Observatorio Contratación Pública 03.10.16

El artículo 60.1.d) finaliza fijando una condición que inactiva el precepto legal ya que se dice que todo ello se hará,  “en las condiciones que reglamentariamente se determinen”.

La disposición final 9.13 de la ley 40/2015, introduce en el TRLCSP una nueva disposición transitoria 10ª que parece querer explicar por qué queda pendiente la efectividad de la causa de prohibición a un desarrollo reglamentario: se trata de precisar qué ha de entenderse por el cumplimiento del requisito de que al menos el 2 por ciento de las personas empleadas sean trabajadores o trabajadoras con discapacidad, a efectos de la prohibición de contratar, y cómo se acreditará el mismo.

El apartado dos de esta nueva disposición transitoria 10ª TRLCSP precisa que, “Hasta el momento en que se produzca la aprobación del desarrollo reglamentario a que se refiere el apartado anterior, los órganos de contratación ponderarán en los supuestos que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplen lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en relación con la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.”

La disposición final 9.1 de la ley 40/2015 que introduce la nueva causa de prohibición de contratar en el TRLCSP entró en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, según se establece en la disposición final 18ª. La disposición final 9.13 de dicha ley tiene una entrada en vigor al año de la publicación de la ley.

La “ponderación” que pueden efectuar los órganos de contratación mientras no se produce el susodicho desarrollo reglamentario ya venía explicitada en la disposición adicional 4ª TRLCSP y se refiere a una incierta actuación consistente en requerir a la empresa licitadora obligada que aporte un certificado en que conste tanto el número global de personas trabajadoras de plantilla como el número particular de personal con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración de la empresa licitadora con las concretas medidas a tal efecto aplicadas. El trámite se ha burocratizado inmediatamente, fagocitado por la carga procesal que hunde al gestor de la contratación pública y se ha traducido en una declaración responsable de nulo valor vinculante.

En fin, el entuerto regulatorio es considerable. Para resumirlo habría que decir que el TRLCSP recoge una nueva causa de prohibición de contratar pero condiciona su efectividad a determinadas precisiones reglamentarias futuras en el sentido de detallar qué debe entenderse por incumplimiento de esta obligación legal como causa de prohibición de contratar y además cómo se acreditará el cumplimiento, si bien acto seguido el precepto ya indica que deberá ser por certificado administrativo del órgano correspondiente con vigencia de seis meses o certificación del Registro de licitadores si el dato figura inscrito.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha publicado el criterio técnico 98/2016, que ha de permitir que la concreción reglamentaria en materia de contratación pública no sea tarea difícil, si es que realmente se piensa redactar.

La opinión general es que más del 80% de las empresas afectadas no cumplen el precepto legal establecido en el Real Decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Se deriva que la aplicación efectiva de la causa de prohibición de contratar produciría, quizás, que muchas empresas con plantilla superior a 50 personas trabajadoras no podrían acceder a los contratos públicos y de ahí la derivación a que un futuro reglamento precise algunas cuestiones casi como excusa mientras las empresas se convencen que, como el cuento del lobo, ahora va en serio.

En esta tensión entre el quiero y el no puedo que se pone de manifiesto en el TRLCSP, he acudido al proyecto de ley de Contratos del Sector Público (ALCSP) de abril de 2015 para ver qué regulación contiene. Me he llevado la sorpresa desagradable que en dicho texto no se contempla la causa de prohibición de contratar que el TRLCSP contiene, aunque inactivada, en el art 60.1.d). Es evidente que mientras, al mismo tiempo,  unas personas redactaban el ALCSP, otras diferentes pensaban otras cosas al redactar la ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Y no se comunicaron sus ideas. Ciertamente, llevo tiempo convencido, que hay que cambiar el artículo 1 de la Constitución española, sustituyendo la afirmación que España se constituye como un Estado social y democrático de Derecho para afirmar “de descrédito del Derecho”.

Así que vuelta a empezar. Habrá que recordar al Cuerpo Legislativo, cuando se aborde una nueva ley de contratos públicos, que hay que asegurar definitivamente el cumplimiento por el contratista  del mandato legal contenido en el artículo 42 del Real Decreto legislativo 1/2013. Si, por desgracia, el Gobierno que corresponda, decide tramitar el ALCSP tal como quedó redactado en abril de 2015, deberá advertir que se ha dejado por el camino lo que la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público había ya regulado, vigente el TRLCSP.

Atendiendo el escenario del incumplimiento generalizado por las empresas de la obligación legal de referencia, optaría por exigir gradualmente el requisito legal, de forma que la empresa licitadora no debería verse forzada, en fase de licitación, a declarar que no incurre en esta causa de prohibición de contratar, ya que ello provocaría que la mayoría incurriría en una falsedad, sino que exigiría que la empresa cuya oferta sea designada como ganadora, deba acreditar el cumplimiento previamente a dictarse el acto de adjudicación, de forma que la empresa sabe que ha ganado un contrato público y que no podrá beneficiarse de él si no procede al cumplimiento de la ley.