obcp.es 29.09.23

I.- Introducción y planteamiento de la controversia.

La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, de 30 de Marzo de 2023, ha venido a resolver el conflicto que en vía administrativa se había suscitado entre los Tribunales Administrativos de Contratación, en cuanto a la interpretación del Artículo 130, apartado 2, párrafo segundo, de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP).

La literalidad de este párrafo segundo del apartado 2 del Art. 130 LCSP es la siguiente, en lo que constituye una obligación de subrogación legal que ni es condicional, ni puede quedar sometida a la concurrencia de otros parámetros, pues ostenta carácter preceptivo:

“Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.”

La interpretación de la obligatoriedad de la subrogación del personal discapacitado como una norma legal preceptiva, ha sido la doctrina que ha mantenido reiteradamente el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP Madrid), primero en su Resolución nº 124/2019 de 28 de marzo de 2019, y reproducida después en la Resolución nº 213/2022 de 2 de Junio de 2022, siendo los términos de esta última meridianos y rotundos:

“Conforme al criterio de este Tribunal, la subrogación es de origen legal, el artículo 130.2 de la LCSP es de aplicación siempre que los trabajadores procedan de un Centro Especial de Empleo, independientemente que exista o no subrogación en el Convenio Sectorial de aplicación.”

Sin embargo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) dictó el 23 de Enero de 2020 una resolución desestimatoria de recurso especial interpuesto contra los Pliegos de un contrato de servicios, que no había incluido la información para subrogación del personal discapacitado a pesar de que dicho personal venía ejecutando el contrato. El argumento del TACRC se fundamentó en que el apartado segundo, párrafo dos, debe ser interpretado “conjuntamente” con la regla general del apartado primero del mismo artículo 130 LCSP.

Se trata de la Resolución TACRC nº 101/2020 de 23 de Enero de 2020, cuyo Fundamento Octavo contiene el siguiente pronunciamiento:

“A juicio de este Tribunal, la norma contenida en el artículo 130.2 de la LCSP debe ser interpretada conjuntamente con la regla general prevista en el artículo 130.1 de la LCSP... Por ello, atendido que no procede la subrogación, al no estar ésta prevista en norma alguna, la regla del artículo 130.2 de la LCSP no resulta de aplicación, pues no procede la subrogación de trabajador alguno, sea o no trabajador discapacitado.”

La contradicción entre ambos Tribunales Administrativos, en una materia tan sensible como la aplicación del Art. 130 LCSP en relación con el personal discapacitado, ha sido recientemente resuelta por la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6ª, de 30 de Marzo de 2023 (ECLI:ES:AN:2023:1701), que en su Fundamento de Derecho Cuarto se decanta por la interpretación favorable a la subrogación obligatoria del personal discapacitado, al considerar que existe una norma preceptiva en el Art. 130.2 LCSP, en la misma línea que había adoptado el TACP de Madrid.

II.- El Artículo 130 LCSP. Contenido de la norma, antecedentes e iter legislativo.

El Artículo 130 LCSP, regula una de las cuestiones más relevantes que debe afrontar un licitador para la preparación de una oferta en un concurso público y el cálculo de los costes del contrato, y muy especialmente en contratos de servicios que se basan fundamentalmente en la mano de obra: La inclusión en los Pliegos de la información referida a la plantilla laboral afecta a la ejecución del contrato que, en su caso, pueda ser objeto de subrogación por el nuevo adjudicatario cuando así corresponda por aplicación de normativa legal o convencional, entendiendo reciente jurisprudencia que la mención a la norma convencional se refiere al Convenio Colectivo de aplicación a la plantilla afecta a la ejecución del contrato.

Es importante señalar que la obligación de subrogación no viene determinada por la legislación administrativa, que es ajena a las cuestiones propias del orden social, como lo son las relaciones laborales entre empresa y plantilla; lo que establece la LCSP es el deber de suministrar la información sobre las condiciones laborales, para que los licitadores puedan efectuar los cálculos económicos precisos y ajustados a la realidad del servicio, pero en ningún caso se puede imponer esa obligación de subrogación laboral desde el ámbito administrativo.

El apartado primero del Art. 130 LCSP establece la necesidad de incluir en los Pliegos toda la información “que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes” del personal , información que debe suministrar el actual contratista del servicio para que el órgano de contratación la incluya en los Pliegos, para conocimiento general de todos los licitadores interesados en presentar oferta. Y con la publicación de esa información quedaría ya cumplido el apartado primero del Art. 130 LCSP en lo que se refiere al órgano de contratación , sin perjuicio de las actuaciones que en el ámbito laboral se desarrollen posteriormente entre el adjudicatario y la plantilla, para el caso de que procediese la subrogación del personal.

Pero además de esta norma de general aplicación que se refiere al deber de suministrar y publicar información, el Art. 130 en su número dos segundo párrafo, incluye una norma especial referida a los supuestos en los que la contratista sea un Centro Especial de Empleo, en los que a diferencia del supuesto del apartado primero, donde con el suministro de la información quedaría ya cumplido el precepto sin perjuicio de las actuaciones que procediesen en el ámbito laboral, en este apartado segundo sí se establece la subrogación como obligación concreta (“…la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad…”).

La norma contenida en el párrafo segundo del apartado 2 sobre Centro Especial de Empleo, es de naturaleza imperativa por la especialidad de la materia, imponiendo al nuevo contratista la subrogación ex lege, a diferencia de la norma general del apartado primero, que no impone la subrogación sino únicamente un deber de información a los licitadores para que valoren el coste de una hipotética subrogación, si procediese.

De hecho, si se estudia la génesis de la ley en su tramitación parlamentaria, se observa que este apartado segundo del Artículo 130 relativo a la plantilla de los Centros Especiales de Empleo fue introducido ex novo por una enmienda específica, y como especialidad frente al régimen general de información del apartado primero.

Así consta en el Informe emitido por la Ponencia sobre el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 2 de Agosto de 2017, donde se incorpora este apartado sobre obligación de subrogar en el supuesto de Centro Especial de Empleo, obligación que no constaba en el Proyecto de Ley inicial.

En el anterior Art. 120 del TRLCSP que era la norma equivalente al vigente Art. 130 LCSP, no se contenía ninguna previsión respecto al personal discapacitado, por lo que es notorio que el legislador ha querido introducir una norma específicamente adaptada a este tipo de personal laboral, entendiendo que es una categoría merecedora de especial protección.

Como muestra de la voluntad inequívoca del legislador de proteger especialmente a este colectivo, ya el R.D. Legislativo 1/2013 de 29 de Noviembre, T.R. de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en sus Artículos 35 y siguientes se refería a los derechos de las personas discapacitadas en el ámbito laboral, con el objetivo de buscar la igualdad de trato, para lo cual se deberán adoptar medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por razón de la discapacidad.

En consecuencia, el contenido del apartado 2 párrafo segundo del Art. 130 LCSP, que establece una especial protección para los trabajadores discapacitados obligando al contratista a la subrogación de la plantilla, no solo es meridiano en su redacción, sino que es también una norma armonizada con un sistema legislativo que busca una especial protección para el colectivo de las personas discapacitadas en el ámbito laboral.

III.- La Resolución TACRC nº 101/2020 de 23 de Enero de 2020.

La resolución dictada por el TACRC el 23 de Enero de 2020, trae causa en un procedimiento de licitación de contrato de servicios de reparto de mercancías, que se convocó en Septiembre de 2019 como procedimiento abierto con tramitación ordinaria.

La empresa contratista del servicio al momento de convocarse esa licitación en 2019 era un Centro Especial de Empleo; esta contratista, a la vista del contenido de los Pliegos y documentación anexa, observó que no se había incluido el correspondiente listado de subrogación del personal discapacitado que en ese momento estaba ejecutando el servicio y que se le había entregado anteriormente al órgano de contratación para preparación de los Pliegos.

La contratista efectuó consultas al órgano de contratación solicitando la inclusión de esta información en lo que consideró era una obligación preceptiva por aplicación del apartado segundo del Art. 130 LCSP, pero al no ser atendidas sus peticiones interpuso recurso especial impugnando los Pliegos de Cláusulas y documentación anexa, por no aportarse la información y condiciones del personal a subrogar, a pesar de que la entonces adjudicataria ostentaba la condición de Centro Especial de Empleo.

Si bien ya existía doctrina administrativa que, en situaciones análogas, había estimado recursos especiales frente a Pliegos que no cumplieron con las normas sobre subrogación de personal discapacitado procedente de un Centro Especial de Empleo (RTACP Madrid nº 124/2019 de 28 de marzo), el TACRC dictó el 23 de Enero de 2020 resolución desestimatoria del recurso especial en base a estas consideraciones:

“A juicio de este Tribunal, la norma contenida en el artículo 130.2 de la LCSP debe ser interpretada conjuntamente con la regla general prevista en el artículo 130.1 de la LCSP.

Así, entiende este Tribunal que solo en los casos en que proceda la subrogación con arreglo a la Ley, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general se aplicará la disposición del artículo 130.2 de la LCSP. De este modo, el sector del reparto de mercancías, transporte de mercancías y servicios de logística y paquetería tiene normativa convencional diseminada por toda la geografía nacional, existiendo un Acuerdo Marco relativo al transporte de mercancías por carretera, así como multitud de convenios colectivos de eficacia territorial limitada, ninguno de los cuales prevé la subrogación en caso de sucesión de empresa. Por ello, atendido que no procede la subrogación, al no estar ésta prevista en norma alguna, la regla del artículo 130.2 de la LCSP no resulta de aplicación, pues no procede la subrogación de trabajador alguno, sea o no trabajador discapacitado.”

El TACRC desestimó el recurso especial al interpretar que el apartado segundo del Art. 130 sobre subrogación de personal de Centro Especial de Empleo solo es aplicable cuando, previamente, proceda la subrogación legal o convencional por aplicación el apartado primero del mismo Art. 130, estableciendo una prelación o relación entre ambos apartados 1 y 2, que sin embargo no está recogida en el texto legal.

A la vista de esta interpretación la contratista decidió impugnar, ya en vía contencioso-administrativa, la Resolución del TACRC de 23 de Enero de 2020.

IV.- Recurso Contencioso-Administrativo y Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6ª, de 30 de Marzo de 2023 (ECLI:ES:AN:2023:1701).

El objeto del recurso contencioso-administrativo fue la interpretación jurídica del apartado dos, párrafo segundo del Artículo 130 LCSP, siendo hechos pacíficos y no controvertidos entre las partes, que la entonces contratista ostentaba la condición de Centro Especial de Empleo, y que la plantilla afecta al contrato de servicios estaba integrada por personal discapacitado.

La demandante alegó que procedía la subrogación de personal por el futuro adjudicatario con carácter obligatorio, siendo imperativa la aplicación del apartado segundo del Art. 130 LCSP. Se invocó por la actora la interpretación literal del apartado segundo, que no debía ser de aplicación condicional o conjunta con el apartado primero como afirmaba el TACRC, sino preceptiva si concurre una circunstancia objetiva (“Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo”), pues existiendo esa circunstancia y como consta a continuación en la norma, “la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato”.

El órgano de contratación, por el contrario, impugnó el recurso contencioso y defendió la corrección de la resolución del TACRC. Sus alegaciones se fundamentaron en que el concurso no ostentaba el carácter de reservado a centros especiales de empleo (Disposición Adicional 4ª LCSP), por lo que podría concurrir al mismo cualquier mercantil, y por tanto la norma del apartado segundo del Art. 130 LCSP no debía ser aplicable, pues la ausencia de reserva legal implicaría que la prestación del servicio depende de la capacidad técnica del licitador, pero no tiene relación ninguna con la condición de discapacidad de los trabajadores.

El proceso fue resuelto por la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6ª, de 30 de Marzo de 2023 (ECLI:ES:AN:2023:1701), que estimó el recurso contencioso frente a la Resolución de 23 de Enero de 2020 del TACRC, efectuando los siguientes razonamientos en el Fundamento de Derecho Cuarto:

“El precepto que acabamos de transcribir, introduce, ex novo, el párrafo segundo de su punto segundo, que no aparecía en la redacción del artículo 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público… Así las cosas, resultando que la actual adjudicataria del contrato, y ahora recurrente, es un centro especial de empleo …por aplicación del artículo 130.2 de la LCSP, debemos concluir que no nos encontramos ante una subrogación de tipo convencional, derivada del convenio o negociación, sino de tipo legal y de carácter limitado, que solo afecta a los trabajadores con discapacidad que vinieran ejecutando el contrato. Por lo demás, cumple manifestar que este fue el criterio seguido por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en la Resolución 124/2019.”

Dicho pronunciamiento estimatorio menciona, expresamente, que el criterio válido a efectos de la aplicación del Art. 130.2 LCSP, es el expresado por el TACP Madrid en resoluciones como la número 124/2019 de 28 de Marzo, que antes hemos citado.

V.- Conclusiones.

La Audiencia Nacional ha dictado una sentencia que, además de resolver el concreto recurso contencioso planteado, constituye una jurisprudencia que ayudará a evitar futuras controversias en la aplicación e interpretación de las normas del Art. 130 LCSP, sobre subrogación de personal discapacitado en los concursos públicos.

La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional dictamina que debe prevalecer la literalidad de la redacción legal del Art. 130.2 LCSP (“…no nos encontramos ante una subrogación de tipo convencional, derivada del convenio o negociación, sino de tipo legal…”), validando la previa doctrina administrativa del TACP de Madrid sobre esta cuestión, no siendo posible una interpretación extensiva o analógica de la norma, de tal forma que se pueda desvirtuar su sentido literal.

Ello nos remite, también, al Artículo 3 del Código Civil sobre interpretación de normas jurídicas “según el sentido propio de sus palabras”, pues siendo claro y meridiano el mandato imperativo del párrafo segundo del apartado dos del Art. 130 LCSP, no procede realizar una interpretación libre o alternativa de una norma legal positiva, ya que en ese caso se atentaría contra el principio de seguridad jurídica que consagra el Artículo 9 apartado 3 de la Constitución Española.

NOTAS

1 Sentencia nº 906/2023 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso de 3 de Julio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:3121): “la referencia al convenio colectivo del artículo 130.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, como uno de supuestos de imposición al adjudicatario de la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, debe entenderse hecha al convenio colectivo aplicable a los trabajadores a los que se refiere el contrato objeto de licitación.”

2 Sentencia nº 983/2017 del Tribunal Supremo, Sala Social, de 12 de Diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:4773): “…la constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio.”

3 VÁZQUEZ LACUNZA “La subrogación laboral en la contratación del sector público: Aspectos a considerar” (Contratación Administrativa Práctica Núm. 159. Enero 2019. Wolters Kluwer): “…cuando se impone la subrogación en los contratos de trabajo, los gastos de personal suelen ser el coste principal y, en consecuencia, sus condiciones habrán de ser tenidas en cuenta para corroborar que el precio de licitación del contrato es conforme al valor de mercado, pues en aplicación de la LCSP es preciso estimar los costes salariales derivados de los convenios colectivos aplicables…”

4 Informe 61/2019 Junta Contratación Pública del Estado: “…el órgano de contratación actúa como una suerte de intermediario entre el contratista actual y los licitadores del nuevo contrato con el fin de que éstos puedan obtener, antes de hacer sus ofertas, la información necesaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación y de este modo poder hacer una exacta evaluación de los costes salariales. En consecuencia, es criterio de esta Junta que el órgano de contratación no asume responsabilidad alguna por la imprecisión o por la falta de veracidad de la información suministrada por el contratista saliente (tal responsabilidad no sería congruente con el contenido del artículo 130.5 LCSP) ni tampoco asume una obligación de contrastación activa de la información suministrada.”

5 T“Artículo 130.2. La Ponencia ha aprobado por unanimidad un nuevo texto en relación con este artículo en los términos del Anexo al presente Informe, como consecuencia de la aceptación de la enmienda transaccional procedente de las enmiendas 360 del GP Ciudadanos, 1062 del GP Vasco (EAJ-PNV), 253 y 254 del GP de Esquerra Republicana y 878 del GP Mixto-PDeCAT.”