Para entender la trascendencia del fallo del tribunal catalán, interesa realizar una breve referencia al contenido de la sentencia de 6 de octubre de 2021 del TJUE. La resolución del tribunal europeo determina que la Directiva no se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en su artículo 20, apartado 1, excluyendo así a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en él de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad. Circunstancias que son precisamente las que se dan en el caso de la normativa española. 

 

El Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que los requisitos que enumera el articulo 20 de la Directiva no son taxativos, de modo que los Estados miembros tienen la facultad de imponer, en su caso, requisitos adicionales que deben cumplir las entidades a que se refiere esta disposición para poder participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados. Esto es  precisamente lo que hace la normativa de contratación pública española. Aclara el Tribunal que, en todo caso, para que los Estados miembros puedan hacer uso de esta facultad deben respetar los principios comunitarios, entre otros, los de igualdad de trato y proporcionalidad. 

 

En virtud de lo anterior, el TJUE señala que corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar la conformidad de la normativa controvertida en el litigio principal con estos principios comunitarios. Y más concretamente, señala que el órgano jurisdiccional remitente deberá determinar, en particular, si los CEE de iniciativa social (a los que se exige la participación directa o indirecta en más del 50% de entidades sin ánimo de lucro y, de otra parte, la necesidad de reinvertir íntegramente sus beneficios en su propio establecimiento o en otro de la misma naturaleza, al contrario de lo que ocurre con los CEE de iniciativa empresarial) se encuentran en la misma situación de los CEE de iniciativa empresarial. 

 

Esto es, deberá comprobar si, como ha confirmado el Gobierno español en sus alegaciones, los centros especiales de empleo de iniciativa social, debido a sus características específicas, están en condiciones de poner en práctica de manera más eficaz el objetivo de integración social perseguido por el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24, lo que -según la propia sentencia- justificaría objetivamente una diferencia de trato en relación con los centros especiales de iniciativa empresarial. Pues según la sentencia los centros de iniciativa social maximizan el valor social y no económico porque, primero, carecen de afán de lucro y reinvierten todos sus beneficios en la consecución de sus fines sociales; segundo, se caracterizan por adoptar principios democráticos y participativos en su gobernanza, y, tercero, de esta manera logran generar con su actividad un mayor impacto social, proporcionando mayor calidad en el empleo y mejores posibilidades de integración y reintegración social y laboral de personas con discapacidad o desfavorecidas. Circunstancias que no se dan en los CEE de iniciativa empresarial.

 

La sentencia europea se remite a los órganos jurisdiccionales internos para que realicen el juicio de adecuación a los principios de proporcionalidad y no discriminación de la reserva de contratos. 

 

Y esto es lo que ha llevado a cabo la sentencia del tribunal catalán. En primer término indica que el principio de igualdad impone un primer juicio relativo a la homogeneidad de las situaciones que son objeto de comparación y una vez establecida la comparabilidad, la admisibilidad del trato discriminatorio queda condicionado a la concurrencia de un motivo razonable y proporcionado;  esto es, que la discriminación no se convierta en una arbitrariedad.

 

La sentencia continua señalando que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea pone de manifiesto que tanto los centros de iniciativa social como los de iniciativa empresarial persiguen la misma finalidad de garantizar el empleo remunerado en las personas con discapacidad y constituyen un medio para introducir el mayor número posible de personas al régimen de ocupación ordinaria. Por lo tanto, desde la perspectiva de la finalidad que justifica la reserva de contratos que establece la Directiva, en una primera aproximación se puede constatar que ambos tipos de centros se encuentran en la misma situación. Por ello llega a la conclusión que, desde la perspectiva de la doctrina del principio de igualdad, en lo que se refiere a la finalidad, uno y otro tipo de centro especial de empleo son homogéneos.

 

A partir de esta constatación se trata de determinar si la diferencia de trato, en lo que se refiere a la reserva de contratos, encuentra una justificación razonable y proporcionada. Es decir, si los centros de iniciativa social están en condiciones de poner en práctica de forma más eficaz el objetivo de integración social debido a la ausencia de afán de lucro, la reinversión de todos los beneficios en la finalidad de integración que los justifica, o su gobernanza a partir de principios democráticos y participativos.  Unos factores que pueden permitir un mayor impacto social y mejores posibilidades de integración del colectivo al que se dirigen.

 

En cuanto al principio de proporcionalidad el TJUE pone de manifiesto que tanto el requerimiento referido a la participación directa o indirecta de un mínimo del 50% de entidades sin ánimo de lucro, como la obligación de reinvertir la totalidad de los beneficios en la finalidad de que es propia del centro parecen adecuados para garantizar que los centros especiales de empleo de iniciativa social centren su  objetivo principal en la inserción de personas con discapacidad.

 

Llegados a este punto cabe destacar que en este caso la restricción no proviene propiamente de la resolución impugnada, sino que se trata de una limitación introducida en una norma con rango de Ley, norma que el Ayuntamiento de Amposta se  limitó a aplicar. Por lo tanto, lo que se plantea propiamente es la eventual inconstitucionalidad de la Ley 9/17, en este caso por infracción del principio de igualdad, específicamente al haber introducido una discriminación entre los centros especiales de empleo no justificada racionalmente o que resulte desproporcionada.

 

Para resolver esta cuestión se cita la sentencia 128/2009 del Tribunal Constitucional que establece que “no puede tacharse de arbitraria una norma que persigue una finalidad razonable y que no se muestra desprovista de todo fundamento, aunque pueda legítimamente discreparse de la concreta solución adoptada, pues entrar en el enjuiciamiento de cuál haya de ser su medida justa supone debatir una opción tomada por el legislador que, aun cuando pueda ser discutible, no tiene que ser necesariamente arbitraria ni irracional (por todas, STC 149/2006, de 11 de mayo, FJ 6, y las en ella citadas. De manera que, al enjuiciar un precepto legal al que se tacha de arbitrario, nuestro examen ha de centrarse en determinar si dicho precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien si, aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad, sin que sea pertinente un análisis de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias (SSTC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4; y 90/2009, de 20 de abril, FJ 6)”.

 

Expuesta la doctrina constitucional, la sentencia reconoce que el supuesto enjuiciado constituye una excepción a los principios del ordenamiento contractual público europeo, como son los principios de igualdad y competencia, y por ello procede una interpretación restrictiva. Una interpretación que debe responder al sentido de la misma excepción, que no radica en favorecer a un tipo de entidades sino una concreta finalidad que es facilitar la integración laboral de los colectivos de personas desfavorecidas, en este caso las personas con discapacidad.

 

Partiendo de todo lo afirmado anteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, llega a la conclusión de que la opción de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público no se presenta como arbitraria o carente de justificación  pues considera que la discriminación se fundamenta en la garantía del perfil social de las entidades y, especialmente, en la obligación de reinversión de  los resultados de la actividad en la propia finalidad de integración de personas con discapacidad. Unas características que inicialmente permiten prever una dedicación más intensa y una mayor eficacia de la reserva de contratos en orden a la finalidad que la justifica.