Francisca Bernal Santamaría es profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Cádiz

El artículo se publicó en el número 59 de la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel, julio 2021)

I. EL ÍTER LEGISLATIVO PARA CONSEGUIR LA IGUALDAD DE TRATO EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

El trabajo y el empleo son un medio para cubrir las necesidades más fundamentales de cualquier persona, también son un instrumento para el desarrollo social y la integración en la sociedad como ciudadanos de pleno derecho. De este modo, la apuesta por la inserción laboral de las personas, por el derecho al trabajo y por los derechos laborales constituyen instrumentos idóneos para conseguir los fines reseñados. Además, es fácil imaginar que el hecho de no tener un empleo es una fuente de exclusión. Si esto es así para cualquier persona, lo es aún más para aquellas que tienen una discapacidad.

En este contexto, el empleo de las personas con discapacidad ha formado parte de la agenda del legislador en distintos órdenes o fuentes, con mayor o menos resultado, y con mayor o menor acierto. A continuación, se realiza un breve estudio de los hitos más importantes a nivel supranacional que están planamente relacionados con el objeto de este comentario. En estos textos, nos centraremos en la definición que aportan cada uno de ellos, así como en el fin dispuesto para lograr la igualdad de trato en el empleo y en la ocupación de las personas con discapacidad.

1. El impulso legislativo en el plano internacional

En este nivel destaca la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (en adelante, la Convención)(1). Uno de sus grandes valores reside en ser el primer texto jurídico de derechos humanos a nivel internacional que, apuesta por un nuevo modelo de discapacidad, el conocido como modelo social de discapacidad(2).

Desde esta instancia se reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras de la sociedad. Esta acepción queda alineada con el modelo social de discapacidad que persigue dos fines: la participación plena y efectiva de las estas personas en la sociedad en igualdad de condiciones que las personas que no tienen esta situación. Así las cosas, este modelo, y la Convención, parten pues que es la sociedad, concretamente, la actitud y el entorno, los elementos que limitan la consecución de los fines referidos.

De forma especial, la Convención parte de esta acepción de discapacidad, siendo un verdadero hito normativo en este aspecto. Esta acepción social se desprende del mismo propósito que persigue la Convención que es el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad.

A renglón seguido, la Convención incluye como persona con discapacidad a quien presente deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que a largo plazo y al interactuar con las diversas barreras le impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas que no presentan esas deficiencias.

Por tanto, de este concepto resaltamos el requisito del largo plazo y las barreras que siguen presentes en nuestra sociedad. En efecto, la Convención advierte que a pesar de la existencia de normas que amparan los derechos de las personas con discapacidad, siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás personas en la vida social, y que, por tanto, se siguen vulnerando sus derechos humanos.

En este punto, y alienado con lo anterior, se debe señalar que la Convención es un Tratado internacional de derechos humanos que recoge los derechos de las personas con discapacidad y las obligaciones para con éstas que tienen los Estados miembros.

En relación a los derechos de las personas con discapacidad en el empleo, la Convención incoa a los Estados miembros para que organicen, intensifiquen y amplíen los servicios y los programas generales que tengan como objeto la habilitación y la rehabilitación de las personas con discapacidad en todos los ámbitos, y de forma particular, en el empleo, como, por ejemplo, la promoción y el uso de las tecnologías de apoyo y los dispositivos destinados a estas personas (art. 26).

A continuación, la Convención reconoce el derecho de estas personas a trabajar, en igualdad de condiciones que los demás. Este mandato alcanza al derecho a elegir un trabajo en un entorno laboral abierto, inclusivo y accesible. Cumplimentado esta previsión, la Convención subraya que el derecho al trabajo incluye a las personas que adquieran la discapacidad durante el empleo.

En relación a las obligaciones de los Estados, podemos destacar que los Estados deben tomar las medidas necesarias para que ninguna organización discrimine por motivos de discapacidad (art. 4.1 e).

En relación al trabajo y al empleo, la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones que las demás. Este derecho se materializa en que las personas puedan ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado. Desde nuestro punto de vista, la Convención opta por el mercado ordinario al subrayar que las personas con discapacidad pueden elegir trabajar en entornos laborales abiertos, lo que necesariamente obliga a los Estados a que los mercados sean inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

Junto a ello, la Convención incoa a los Estados a que promuevan el ejercicio del derecho al trabajo de las personas con discapacidad adoptando medidas y promulgando leyes destinadas a (-) la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, particularmente expone las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; (-) la promoción profesional y el apoyo para la búsqueda, obtención, mantenimiento y retorno al empleo; (-) la realización de los ajustes razonables en el lugar de trabajo; (-) la promoción de programas de rehabilitación, de mantenimiento del empleo y de reincorporación al mismo, entre otras(3).

Por su parte, el art. 28 se ocupa de reconocer el derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad; de tal forma que los Estados deben promover este derecho y protegerlo.

En línea con el principal propósito de la igualdad (art. 1) nos interesa especialmente señalar que la Convención reconoce que todas las personas son iguales ante la ley, y que, por ello, tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley sin discriminación alguna.

De este modo, los Estados deben prohibir toda discriminación por motivos de discapacidad y deben garantizar que éstas gocen de una protección legal y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo. Como se apuntó, el elemento central para conseguir la igualdad y para eliminar la discriminación es la realización de los ajustes razonables.

Además, y aunque a día de hoy no tendría que ser preciso recalcarlo, no son discriminatorias aquellas medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad.

Por último, tal y como señala la Unión Europea, la Convención es el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante en materia de derechos humanos del que la Unión Europea se ha convertido en parte(4). Por tanto, la Unión Europea se encuentra vinculada por la Convención dentro de los límites de sus competencias, y la Directiva 2000/78/CE debe, en la medida de lo posible, ser interpretada de forma coherente con la Convención(5).

2. El impulso legislativo en el plano europeo

Con carácter previo, conviene esbozar que la Unión Europea también incorpora el enfoque social de discapacidad en su impulso legislativo. Efectivamente, y ya en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se exhorta a los Estados a que en sus políticas luchen contra toda discriminación por motivos de discapacidad (entre otros motivos como el sexo o la religión)(6). Este mandado es incorporado, entre otras, a través de la Directiva 2000/78/CE(7).

La razón que justifica el análisis específico de esta Directiva es que la petición prejudicial se sustenta en la interpretación de prohibición de discriminación proclamada por el referido instrumento. De igual forma, y alienado con el modelo social, el concepto de discapacidad de la directiva puede interpretarse en el sentido dado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de Unión Europea de 11 de mayo de 2013 (en los asuntos acumulados C‑335/11 y C‑337/11). Este pronunciamiento considera que el concepto de “discapacidad debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.

Pues bien, lo primero que habría que anotar es que la Directiva 2000/78/CE no recoge una noción de discapacidad a los efectos de aplicar el principio de igualdad. Luego, el objeto de la misma es formular un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad en el ámbito del empleo y la ocupación. Es sí, esta concreción debe perseguir como fin la aplicación del principio de igualdad de trato por parte de los Estados(8).

En este marco, la Directiva entiende por igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en la discapacidad(9).

Con el impulso relatado, la Directiva trata de garantizar la plena igualdad en la vida profesional, y señala a los Estados que pueden mantener o adoptar medidas específicas para prevenir o para compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad. Son las tradicionalmente conocidas como medidas de acción positivas (art. 7), en forma de disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato.

Ya de forma específica para las personas con discapacidad, la Directiva subraya que el principio de igualdad de trato no será un obstáculo al derecho de los Estados de mantener o adoptar disposiciones sobre la protección de la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, o mantener o adoptar medidas que faciliten, creen, fomenten o mantengan la inserción de las personas con discapacidad en el mundo laboral.

Pues bien, y a pesar del carácter tutelar de la Directiva, es del todo necesario realizar la siguiente anotación. Y es que de forma específica pone de relieve que el cumplimiento de la misma no se traduce en contratar o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o que no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate o para seguir una formación dada. Eso sí, sin perjuicio de la obligación de la organización o institución en realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad. A más de, concreta que la Directiva no puede tener el efecto de obligar a los servicios penitenciarios (entre otros) a contratar o mantener en su puesto de trabajo a personas que no tengan las capacidades necesarias para desempeñar cuantas funciones puedan tener que ejercer en relación con el objetivo legítimo. Este objetivo es el de mantener el carácter operativo de dichos servicios.

No obstante, y pesar de esta previsión, consideramos que la protección de la persona con discapacidad y la igualdad de trato, solo será posible, real y efectiva si se garantiza por parte de los Estados una accesibilidad universal para las personas con discapacidad, y ello se hace atendiendo al entorno, a la sociedad. Es decir, si se eliminan o depuran los límites y las barreras (no solo las arquitectónicas de las ciudades y organizaciones, sino las sociales y laborales, como dispositivos y servicios que no estén adaptados a sus necesidades) que les impiden ser ciudadanos de pleno derecho(10).

Con este hecho, y desde el prisma del modelo social, es la sociedad capacitista quien discrimina las personas a las personas con discapacidad, tal y como relatamos a continuación.

II. LA DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE DISCAPACIDAD Y LA NECESIDAD DE LOS AJUSTES RAZONABLES

Lo primero que se debe escenificar es que la discriminación por motivo de discapacidad presenta unos rasgos específicos y diferenciado. De este carácter que ya ha sido reseñado por la doctrina podríamos resaltar que la prohibición de discriminación impone a los empresarios “tomar en consideración la diferencia que supone la discapacidad y adoptar las medidas necesarias para adaptar los lugar, pautas o condiciones a las necesidades específicas de las personas con discapacidad en función de las circunstancias de cada caso(11).

1. La discriminación por discapacidad: una lucha permanente

Por su lado, la Convención entiende que se da la discriminación por discapacidad ante cualquier distinción, exclusión o restricción, que, por este motivo, tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en distintos ámbitos (como es el político, económico o social). Es imperioso y muy acertado que incluya todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.

A nivel europeo, la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores adoptada en 1989 establecía entre los grandes principios sobre los que basar el modelo europeo de derecho laboral la protección de las personas con discapacidad. En la misma línea, la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores reconoce la importancia de combatir toda forma de discriminación y, especialmente, la necesidad de adoptar medidas adecuadas para la integración social y económica de las personas con discapacidad. De hecho, la Carta comunitaria recoge el derecho fundamental a no ser discriminado por motivos de discapacidad.

Por su parte, la Directiva 2000/78/CE advierte que la discriminación por motivos de discapacidad pone en peligro la concesión de los objetivos marcos en el propio Tratado, de forma concreta, lograr un alto nivel de empleo y de la protección social, y también, la posibilidad de elevar el nivel y la calidad de vida, la cohesión social, la solidaridad y a libre circulación de personas.

A tal fin, la Unión aboga por prohibir en toda la Comunidad cualquier discriminación directa o indirecta por motivos de discapacidad.

Al mismo tiempo, recuérdese que la Directiva 2006/78/CE, de forma excepcional, permite o justifica una diferencia de trato, cuando una característica vinculada a una discapacidad, constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado.

Luego, la Directiva dispone que existe discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por discapacidad; mientras que entiende que existe discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una discapacidad, respecto de otras personas.

Si bien, como es sabido, se establecen las siguientes excepciones que justificarían ese trato diferenciado: cuando la disposición, el criterio o la práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que (-) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas (ajustes razonables) para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.

Así las cosas, la Directiva 2000/78/CE ofrece una protección a las personas con discapacidad en distintos ámbitos (la formación, el trabajo o la seguridad social, por ejemplo); a la vez que prohíbe la discriminación directa o indirecta, el acoso, el mandato de discriminación y la victimización. Junto a lo anterior, la Directiva exige que los Estados que establezcan un régimen de sanciones ante el incumplimiento de las disposiciones normativas y a que dispongan medidas que garanticen su cumplimiento, por tanto, eficaces.

Un aspecto muy importante de la Directiva 2000/78/CE es la posibilidad que los Estados mantengan o adopten medidas de acción positiva para prevenir o compensar las desventajas de la discapacidad, de tal manera, que las personas con discapacidad como grupo sean los destinatarios de los beneficios de aquellas medidas positivas.

Por último, y ya entrando en el comentario objeto de análisis, uno de los elementos clave, a nuestro juicio, que aporta la Directiva 2000/78/CE es la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, tanto es así, que es su incumplimiento podría ser considerado un motivo de discriminación.

2. Los ajustes razonables como instrumento de lucha contra la discriminación de las personas con discapacidad

En este punto, recuérdese que, de forma acertada, la Convención en su art. 2 incluía como una forma de discriminación la denegación de los ajustes razonables. En este sentido, entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones que necesarias y adecuadas que sean requeridas en un caso particular para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Si bien, la Convención advierte que siempre que no impongan (a la organización o institución) una carga desproporcionada o indebida. Con este mismo sentir, se posiciona la Directiva 2000/78/CE cuando señala que la adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos de discapacidad. Luego, el Considerando 20 de la Directiva señala que es preciso establecer medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo, adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre.

Por su parte, el Considerando 21 de la Directiva se ocupa de concretar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada. Y para ello, tiene en cuenta particularmente, los costes financieros y de otro tipo que éstas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Desde luego, no nos parece que un dispositivo como un audífono constituya un coste de tal calibre.

Y ya el art. 5 de la Directiva 2000/78/CE se ocupa de ofrecer un concepto de ajustes razonables, con el fin de garantizar y observar el principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades. Así, es un deber empresarial el realizar este tipo de ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. A vueltas, con la carga, este precepto considera que no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades.

Por último, conviene destacar que los Estados deben transponer esta obligación de ajustes razonables a su fuero interno, de forma que las empresas tengan que realizar estos ajustes en los lugares de trabajo(12).

III. LAS CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL DEL ESTADO

El Asunto objeto de este comentario versa sobre la interpretación de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad establecida en la Directiva 2000/78/CE, de forma concreta las Conclusiones presentadas por el Abogado General en el Asunto C-795/19(13).

1. El supuesto de hecho

El supuesto que se plantea en el procedimiento prejudicial se refiere a una persona empleada como funcionario de prisiones que es despedida. El demandante trabajaba desde diciembre de 2002 como vigilante, primero en el departamento de ingresos y después, a partir de junio de 2008 en el departamento de seguridad.

En este aspecto, es importante señalar que las obligaciones que tenía asignadas eran, entre otras, la vigilancia de las personas sujeta a vigilancia electrónica con un sistema de control; la trasmisión de información sobre esos presos; el seguimiento de los dispositivos de control y señalización; la respuesta y la transmisión de información (de forma particular, en caso de alarma); y la comprobación de infracciones del reglamento de régimen interno.

Al mismo tiempo, se debe resaltar que, durante esos quince años de prestación de servicios, el demandante no ha tenido crítica alguna en relación con el cumplimiento de sus obligaciones profesionales.

En este tenor, en abril de 2017 se le realiza al demandante un reconocimiento médico que acredita una deficiencia de agudeza auditiva en un oído, de forma que no alcanzaba el nivel de una norma interna, y consecuentemente, no cumplía los requisitos de salud que determina esa norma interna para los funcionarios de prisiones (Reglamento núm. 12).

A consecuencia de lo anterior, el director del centro penitenciario decide despedir al demandante, quien interpone el recurso correspondiente ante el tribunal de Estonia con el siguiente suplico: que se declare la ilegalidad de la resolución de despido y que se indemnice porque el referido Reglamento núm. 12 entraña una discriminación contraria a la ley por motivos de discapacidad y que es inconstitucional. Este Tribunal de Primera Instancia desestima el recurso planteado por el demandante, a la vez que declara que el Reglamento núm. 12 es una medida necesaria y justificada de cara a garantizar que los funcionarios puedan realizar y desempeñar todas sus funciones.

No obstante, y ya en apelación, se estima el recurso interpuesto por el demandante y se anula resolución del tribunal de primera instancia, declarándose la ilegalidad del despido y condenándose al centro penitenciario a abonar al demandante la indemnización. De forma específica, este órgano considera que el Anexo 1 del Reglamento núm. 12 cuando establece que la pérdida auditiva por debajo del nivel exigido es un motivo de exclusión absoluto para el mantenimiento en servicio como funcionario de presiones y que es contrario al principio general de igualdad y al principio constitucional.

Así las cosas, este Tribunal de apelación decide no aplicar el Reglamento núm. 12 y plantear una cuestión de control judicial de la constitucionalidad del referido anexo al Tribunal de Apelación.

La clave del planteamiento es que este órgano de Apelación compara la categoría de los funcionarios de prisiones con capacidad auditiva reducida con la de los funcionarios con capacidad visual reducida. Y en esta comparativa concibe la existencia de una diferencia de trato que no está basada en un motivo razonable y que no es pertinente. Es decir, este órgano aprecia que las normas para los supuestos de deficiencia visual y de deficiencia auditiva son comparables si se considera que tanto una como otra podrían ser un motivo de exclusión absoluto para desempeñar las funciones de funcionario de presiones. Pero, sin embargo, el Reglamento núm. 12 permite al funcionario con capacidad visual reducida llevar lentes de contacto, mientras que no contempla esta posibilidad correctora para los funcionarios con capacidad auditiva reducida.

En definitiva, a estos últimos no se les permite llevar un dispositivo (audífono) que corrija la deficiencia auditiva en la realización del examen médico, mientras que a los primeros sí se les permite llevar lentes de contacto a la realización del examen médico.

En este punto, compartimos plenamente el planteamiento dado por el Tribunal, pues no se entiende este trato desigual entre situaciones comprables, es más, tal y como aprecia la sentencia del órgano de apelación, “unas gafas rotas pueden representar un mayor riesgo que un audífono dañado”. Además, considerando los diferentes tipos de audífonos y la evolución de los mismos, no es oportuno excluir estos dispositivos sin distinción e impidiendo su uso en el desempeño de las funciones como funcionario de presiones a quienes presentan una capacidad auditiva reducida.

En la evolución del Asunto, y llegados al Tribunal Supremo (Sala de Control de Constitucionalidad) se pone de manifiesto las distintas posiciones de las autoridades públicas al respecto de la situación planteada. Así, tanto el Ministro de Justicia como el centro penitenciario consideran que las exigencias del Reglamento en materia auditiva están justificadas por la necesidad de garantizar la seguridad y el orden público; y que la agudeza natural del funcionario debe bastar para garantizar la seguridad en el centro. Es más, que en el examen médico no se puede utilizar este dispositivo para corregir la menor agudeza auditiva.

En una posición contraria se sitúa el Ministro de Sanidad y Trabajo y el Procurador de Justicia que consideran que tales exigencias no son proporcionales con el objetivo perseguido (la protección del orden y la seguridad pública y de los derechos y libertades de las personas).

Luego, el tribunal remitente alberga dudas sobre la conformidad de la norma con el Derecho de la Unión considerando el principio de igualdad en el art. 2 del Tratado de la Unión Europea, y la prohibición de discriminación contemplada en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en la Directiva 2000/78/CE.

Al mismo tiempo, el tribunal remitente considera que el interés por garantizar el buen funcionamiento de los servicios penitenciarios puede ser un objetivo legítimo, pero que es necesario determinar si las restricciones que impone el Reglamento núm. 12 a los funcionarios con capacidad auditiva reducida son proporcionadas para alcanzar dicho objetivo. Con estas dudas, y considerando que ni la Directiva 2000/78/CE ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea permiten una conclusión clara sobre este caso, plantea una cuestión prejudicial ante el Tribunal de justicia de la Unión europea. Ante las dificultades interpretativas, el Tribunal Supremo decide suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la pertinente cuestión prejudicial.

2. La cuestión prejudicial

El Tribunal plantea si la exclusión absoluta que establece el Reglamento núm. 12 en relación a los funcionarios de prisiones con deficiencia auditiva es contraria al Derecho de la Unión. Más concretamente, si las disposiciones del Derecho nacional estonio son contrarias a la Directiva 2000/78/CE. Es decir, si el hecho de no permitir el uso de dispositivos auditivos en la realización del examen médico para poder ejercer la actividad de funcionario de prisiones es contrario al Derecho de la Unión.

De forma particular, se solicita si debe interpretarse el art. 2.2 de la Directiva en relación al art. 4.1. Este último precepto permite a un Estado formular una diferencia de trato basada en la discapacidad (o en un motivo relacionado con la discapacidad) sin que tenga carácter discriminatorio, atendiendo a la naturaleza de la actividad profesional (en el caso que estamos estudiando, funcionario de prisiones). Esta diferencia de trato no sería discriminatoria, si dicha capacidad auditiva es un requisito profesional esencial y determinante, y si ese objetivo es legítimo y el requisito es proporcionado. Mientras que el primer precepto contempla los distintos tipos de discriminación que existen (directa e indirecta).

De esta forma, la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe girar en torno a señalar si la “exclusión absoluta” de una persona con deficiencia auditiva está justificada y el objetivo es legítimo. El mismo planteamiento cabe razonar para el hecho de que no se permita al demandante utilizar audífono en el reconocimiento médico.

Desde luego, queda claro que el Reglamento núm. 12 queda comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78/CE, al disponer sobre las condiciones tanto de acceso al empleo, como las condiciones de empleo. Por tanto, tiene plena cabida el objeto de análisis planteado.

Luego, el Abogado General considera que el Reglamento núm. 12 contiene una diferencia de trato entre quienes cumplen el requisito de “agudeza auditiva” con quienes no lo cumplen. Esta diferencia de trato, lleva no solo a “no contratar” a aquellas personas candidatas con deficiencia auditiva, sino también, a despedir a aquellas que no lo cumplan en la fecha del hecho causante. De esta forma, el Reglamento núm. 12 impone un obstáculo tanto en el acceso como en el mantenimiento del empleo para quienes no cumplen el requisito de agudeza auditiva natural. De esta forma, origina una diferencia de trato basada de forma directa en la discapacidad.

A tal efecto, y considerando que esa menor agudeza auditiva es una “discapacidad”, el Abogado General procede a plantear si esa diferencia de trato constituye a su vez una discriminación (prohibida por la propia Directiva) o si por el contrario esa diferencia de trato puede estar justificada al responder a un requisito esencial y determinante. En definitiva, si la previsión del Reglamento núm. 12 sobre capacidad auditiva es un requisito esencial y determinante en el sentido que plantea el art. 4.1 de la Directiva (la excepción a la prohibición discriminación).

3. Análisis y respuesta del Abogado General

En primer lugar, el Abogado General recuerda que la excepción a la prohibición de discriminación debe ser claramente juiciosa y debe aplicarse de forma muy estricta, en síntesis, debe operar en muy contados casos(14).

En relación al carácter necesario de la disposición de “agudeza auditiva” se entiende que es precisa de cara a cumplir con las funciones que entraña el desempeño de ser funcionario de presiones. En el imaginario colectivo se puede escenificar que un funcionario necesita detectar se manifiesta de forma sonora, como, por ejemplo, se expone una alarma, oír a los compañeros y a los presos, y poder comunicarse con ellos). Siendo así, el Abogado General considera la agudeza auditiva como un requisito profesional esencial y determinante.

En relación a los objetivos perseguidos (protección de la seguridad y del orden público) es claro el funcionario de prisiones contribuye con su labor a ello. De modo que, a “primera vista” la previsión que recoge el Reglamento núm. 12 es un requisito esencial y determinante para alcanzar ese objetivo.

Ahora la cuestión es si el Reglamento es proporcionado a ese objetivo, es decir, si no va más allá de lo necesario para garantizar el correcto funcionamiento y el carácter operativo del servicio penitenciario, en definitiva, para garantizar la seguridad pública y el mantenimiento del orden. Al fin y al cabo, si es proporcional.

En respuesta a estas cuestiones, el Abogado General se basa en la normativa que hemos analizado ya: la Convención, la Carta comunitaria, la Directiva 200/78/CE; y no solo en la prohibición de discriminación que recogen estos instrumentos, sino también en el modelo social que inspiran los mismos. En efecto, este marco normativo apuesta por la integración de las personas con discapacidad en el plano profesional con la adopción de las medidas que sean precisas para contribuir a su plena participación en todos los ámbitos y como ciudadanos de pleno derecho.

Desde luego, y como afirmábamos antes, nos mostramos plenamente de acuerdo con el hecho que esta integración viene garantizada por la realización por parte de los empresarios de los ajustes razonables a favor de las personas con discapacidad (conforme art. 5 de la Directiva, y de las acciones positivas del art. 7.2).

En la misma línea se manifiestan los Considerandos, 16, 17 y 20 de la Directiva cuando subrayan el relieve de la adopción de medidas para adaptar el lugar de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad como un elemento para combatir la discriminación por motivos de discapacidad.

Luego, recuérdese que el carácter tutelador de la Directiva es limitado de alguna manera cuando prevé que la integración de las personas con discapacidad no debe afectar al funcionamiento de la propia organización, buscando un equilibrio entre ambas previsiones, tal y como relata el Abogado General.

De hecho, el Considerando 17 de la Directiva precisa que se deba tener la capacidad para desempeñar las funciones o las tareas fundamentales del puesto, así como la competencia. En el sector que nos ocupa, además, el penitenciario, el Considerando 18 de la Directiva matiza que no tendrá efecto a la hora de contratar o mantener en el puesteo a las personas que no tengan las capacidades para el desempeño de las funciones a ejercer en relación al objetivo legítimo de mantener operativo de estos servicios.

En consideración a lo anterior, a la obligación de la organización de realizar los ajustes razonables y a la previsión de una determinada capacidad para el ejercicio de las funciones, el Abogado General se plantea el modo de equilibrar el correcto funcionamiento del servicio penitenciario con la necesaria adaptación a la discapacidad para dar respuesta a si la medida del Reglamento núm. 12 es proporcionada o no.

Para construir su respuesta, el Abogado General se basa en la jurisprudencia acaecida sobre otros tipos de discriminación, como son las de hombres y mujeres o a edad, al disponer de orientaciones que son aplicables a la discriminación por motivos de discapacidad. De la jurisprudencia que examina, el Abogado General entiende que es plenamente aplicable a la discriminación por discapacidad(15).

Con la aplicación de esta jurisprudencia, el Abogado General trata de responder si las personas con discapacidad pueden ser destinatarias a puestos o profesiones específicas. En respuesta a lo anterior, se hace valor del refuerzo de la Directiva al prever la obligación de las organizaciones (públicas y privadas) en realizar los ajustes razonables. De forma que esta obligación alcanza a todos los empresarios.

El mismo concepto de ajustes razonables hay que interpretarlo conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013 (Asunto HK Danmark, C 335/11 y C 337/11). Este pronunciamiento concibe un concepto amplio de ajustes razonables para comprender la eliminación de las barreras que dificultan la participación plena y efectiva de las personas con discapacidad en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Además, considera que el listado de medidas de ajustes razonables que proclama el Considerando 20 de la Directiva no tiene carácter exhaustivo.

Precisamente, y en aplicación de los ajustes razonable, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha reseñado en anteriores ocasiones (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2006, Asunto Chacón Navas C-13/05) que la Directiva “se opone a un despido que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate”. Así, si la realización de los ajustes razonables permite al trabajador desempeñar su actividad (responder a las exigencias derivadas de su puesto de trabajo) no está justificado el despido. Por tanto, si el empresario no realiza los pertinentes ajustes razonables, no cumple las exigencias de la Directiva 2000/78/CE y es contrario al Derecho de la Unión. La misma interpretación cabe en relación a una ley nacional (como es el Reglamento núm. 112).

En relación al requisito de interoperabilidad (planteada por el Ministro de Justicia), el Abogado General considera que esta necesidad ha de probarse, no solo declararse. Pues, la interoperabilidad de los funcionarios puede ser precisa en casos particulares, como los centros penitenciarios (o pabellones) destinados a presos peligrosos.

Este tipo de centros o pabellones justificaría la exigencia de poseer un nivel de agudeza auditiva elevado. Sin embargo, en el caso de autos no se aporta indicio alguno de esta justificación. Es más, y aunque fuera justificado, la propia obligación de realizar los ajustes razonables desvirtuaría esta justificación. Y es que los ajustes razonables podrían ser el destinar al funcionario de prisiones a un servicio que no exija de forma habitual ese nivel de agudeza auditiva (serían ajustes de tipo organizativo). De hecho, el demandante lleva muchos años desempeñando sus funciones cumpliendo de forma plena las funciones que ha tenido encomendadas.

En definitiva, el Abogado General señala que “si la persona con discapacidad puede cumplir sus funciones, en su caso, tras la realización de ajustes razonables en el sentido del art. 5 de la Directiva 2000/78, el despido de esta persona por el mero motivo de no cumplir un requisito de agudeza auditiva va más allá de lo necesario para lograr el objetivo de garantizar el carácter operativo del servicio y equivale a despedirla por el único motivo de su discapacidad, de manera contraria a esta Directiva”(16).

Junto a lo anterior, no solo es que desde el centro penitenciario se podrían haber realizado ajustes de tipo organizativo como el ya apuntado, sino de tipo material, como llevar el correspondiente audífono que le permita alcanzar el nivel de agudeza auditiva exigido por el Reglamento núm. 112. Este dispositivo tendría que permitirse incluso en la realización de los reconocimientos médicos, al igual que se autoriza la utilización de lentes de contacto en caso de deficiencia visual. Unos y otros (audífonos y lentes de contacto) corrigen las correspondientes deficiencias, con similar eficacia y comodidad.

En efecto, tanto el Abogado General, como quien suscribe estas líneas, no entendemos como se autorizan las lentes de contacto, y no se autorizan los audífonos, pues unos y otros sirven para corregir la discapacidad sensorial.

Por cuanto que la utilización de un audífono no constituye una carga excesiva para la empresa, puesto que el empleo de lentes de contacto tampoco lo es.

Siendo, así las cosas, los funcionarios de prisiones pueden utilizar audífono en el ejercicio de sus funciones, y no es coherente prohibirles ya en servicio o en fase de contratación su uso para alcanzar el nivel de agudeza auditiva que exige el Reglamento núm. 112.

A la vista de lo expuesto, el Abogado General considera que “la exclusión automática de todo funcionario de prisiones que tiene asignada la tarea de vigilar a los presos, o de cualquier candidato a asumir esta función, sin tener en cuenta su capacidad para desempeñar las funciones asignadas, por el mero motivo de no alcanzar el nivel de agudeza auditiva establecido por un reglamento como el Reglamento núm. 12 no es proporcionada al objetivo de seguridad pública y de mantenimiento del orden”. De tal aseveración, “se desprende que tal Reglamento entraña una discriminación directa por motivos de discapacidad, contraria al art. 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78”.

IV. A MODO DE REFLEXIÓN

A lo largo de estas páginas se ha puesto de relieve el impulso tanto internacional como europeo a la hora de luchar contra la discriminación de las personas con discapacidad en los lugares de trabajo. En esta ocasión, y desde la misma Convención, se recoge un listado diverso de medidas de distinto ropaje destinadas a prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas al empleo, particularmente expone las condiciones de selección, contratación y empleo o la continuidad en el empleo, entre otras. Todas estas medidas han sido destacadas en esta sede de análisis.

La implicación de los Estados a la hora de garantizar que existan ajustes razonables en las organizaciones es un requisito imprescindible para conseguir la igualdad de trato y para luchar contra la discriminación que siguen sufriendo las personas con discapacidad. Esta lucha se cumplimenta asegurando el acceso universal de las personas con discapacidad en todos los ámbitos de su vida pública y de su vida privada, tal y como proclaman los distintos instrumentos legislativos que hemos analizado.

En este sentir, es necesario que las personas con discapacidad, al igual que las personas que no tienen esta situación, gocen de unas condiciones de trabajo seguras y saludables libres de discriminación y de todo tipo de acoso. Además, que les dispense de programas y del apoyo que sea necesario para la búsqueda, obtención o mantenimiento del empleo, pero incluso del retorno al empleo tras posibles periodos de inactividad.

Del modo dibujado, la gestión de la diversidad en las organizaciones continúa siendo un reto pendiente para España y para otros países. Sin duda, los ajustes razonables se constituyen como el mejor de los elementos compensatorios para conseguir la proclamada igualdad y para luchar contra la discriminación de las personas con discapacidad.

Desde estas líneas, esperamos que la Sentencia recoja el testigo que le ha dado el Abogado General e incorpore en su dictado y en su Fallo, el sentir tan cercano a los Derechos Humanos, a la igualdad y a la lucha contra la discriminación de las personas con discapacidad.

V. BIBLIOGRAFÍA

CORDERO GORDILLO, V.: “Una reflexión sobre los ajustes razonables en el ámbito laboral”, El empleo de las personas con discapacidad, Dykinson, SL, 2018.

— Igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.

— “El concepto de discapacidad a efectos de la Directiva 200/78/CE”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 6916, 2006.

DE LA VILLA GIL, L.E.: “La discapacidad ha sido objeto de una obra memorable”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 56, 2020.

DE LORENZO GARCÍA, R. Y LOYA DEL RÍO, M.: “Concepto y sistema de fuentes”, en Fundamentos del Derecho de la Discapacidad, Aranzadi, Navarra, 2020.

DE LORENZO GARCÍA, R. DE MIGUEL VIJANDO, B.: “Factores determinantes de la dignidad y de la ciudadanía de las personas con discapacidad: La relevancia de la inserción laboral”, Revista General De Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 43, 2016.

GARRIDO PÉREZ, E.: “El tratamiento comunitario de la discapacidad: desde su consideración como una anomalía social a la noción del derecho a la igualdad de oportunidades”, Temas laborales, núm. 59, 2001.

PÉREZ, M. E. Y CHHABRA, G.: “Modelos teóricos de discapacidad: un seguimiento del desarrollo histórico del concepto de discapacidad en las últimas cinco décadas”, Revista Española de Discapacidad, 7 (I): 7-27, 2019.

MANEIRO VÁZQUEZ, Y.: “La aplicación de la Directiva 200/78/CE por el Tribunal de Justicia: avances recientes en la lucha contra la discriminación”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 191, 2016.

LOPEZ INSUA, B.M.: “Despido discriminatorio por razón de discapacidad y transversalidad de género””, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 53, 2019.

NOTAS:

(1). Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.Instrumento de 23 de noviembre 2007. Instrumento de ratificación de la Convención en BOE 21 abril 2008, núm. 96. La Convención es el texto internacional más importante sobre los derechos de las personas con discapacidad, aunque no crea ningún derecho nuevo, su valor descansa en ser una fuente de Derecho que recoge de forma integral los derechos de las personas con discapacidad, así los reconoce, sistematiza, modula y refuerza. Sobre ello DE LORENZO GARCÍA, R. Y LOYA DEL RÍO, M.: “Concepto y sistema de fuentes”, en Fundamentos del Derecho de la Discapacidad, Aranzadi, Navarra, 2020, págs. 212 y 213. Es muy recomendable leer la reseña de la obra expuesta por DE LA VILLA GIL, L.E.: “La discapacidad ha sido objeto de una obra memorable”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 56, 2020.

(2). El modelo social de discapacidad aboga por superar el modelo médico de discapacidad que concibe a estas personas como seres biológica y psicológicamente inferiores, como víctimas defectuosas y frágiles, que había que rehabilitar o curar, tratarlas con condescendencia, e incluso dejarlas morir por su enfermedad o institucionalizarlas. El modelo médico es un modelo individualista que posa la mirada en el impedimento (físico, sensorial o intelectual) de la propia persona con discapacidad, que le impide desarrollarse en la sociedad. Por tanto, los protagonistas de este modelo son los profesionales (como, por ejemplo, sanitarios o educadores) que pueden curar “este defecto o enfermedad, o que hagan las personas con discapacidad lo más normales posibles”. Cfr. PÉREZ, M. E. Y CHHABRA, G.: “Modelos teóricos de discapacidad: un seguimiento del desarrollo histórico del concepto de discapacidad en las últimas cinco décadas”, Revista Española de Discapacidad, 7 (I), 2019. pág. 7.

(3). El art. 27. 1 de la Convención recoge una batería de medidas que deben adoptar los Estados a tal fin, entre las que se destaca las enumeradas a los efectos de esta sede de análisis.

(4). La Unión Europea firmó la Convención el 30 de marzo de 2007 y se convirtió en parte de la misma el 22 de enero de 2011.

(5). INFORME DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO Informe conjunto sobre la aplicación de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (<<Directiva de igualdad racial>>) y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (<<Directiva de igualdad en el empleo>>). COM/2014/02 final */Sentencia de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, Ring y Skouboe Werge.

(6). Este mandato en los arts. 10 y 19 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (La vigencia es desde el 12 de junio de 1985. La revisión actual en Diario Oficial de la Unión Europea núm. C 326 de 26/10/2012). Con el mismo espíritu se sitúa el Tratado de la Unión Europea, cuando en su art. 2 enuncia los valores en los que se cimienta la Unión Europea. Un recorrido del íter legislativo en el plano de la discapacidad por GARRIDO PÉREZ, E.: “El tratamiento comunitario de la discapacidad: desde su consideración como una anomalía social a la noción del derecho a la igualdad de oportunidades”, Temas laborales, núm. 59, 2001.

(7). Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DOL 2 diciembre 2000, núm. 303). Es muy interesante acudir al estudio de MANEIRO VÁZQUEZ, Y.: “La aplicación de la Directiva 200/78/CE por el Tribunal de Justicia: avances recientes en la lucha contra la discriminación”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 191, 2016.

(8). Vid. CORDERO GORDILLO, V.: “El concepto de discapacidad a efectos de la Directiva 200/78/CE”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 6916, 2006.

(9). El concepto de discriminación que aporta la Directiva lo trataremos en el subepígrafe siguiente.

(10). En relación a la dignidad y a la ciudadanía léase DE LORENZO GARCÍA, R. DE MIGUEL VIJANDO, B.: “Factores determinantes de la dignidad y de la ciudadanía de las personas con discapacidad: La relevancia de la inserción laboral”, Revista General De Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 43, 2016.

(11). Cfr. CORDERO GORDILLO, V.: Igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 62-63. La autora ha seguido trabajando el tema de la discapacidad, de forma reciente en “Una reflexión sobre los ajustes razonables en el ámbito laboral”, El empleo de las personas con discapacidad, Dykinson, SL, 2018, págs. 205 y ss.

(12). Sentencia de 4 de julio de 2013. Asunto C-312/11, Comisión/Italia. En este caso la Comisión incoa al Estado italiano para que transponga la obligación de los ajustes razonables.

(13). CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE presentadas el 25 de noviembre de 2020 (1) Asunto C 795/19 XX contra Tartu Vangla, con intervención de: justiitsminister, Tervise- ja tööminister, õiguskantsler [Petición de decisión prejudicial planteada por el Riigikohus (Tribunal Supremo, Estonia)].

(14). En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada a una discapacidad, constituya un requisito profesional esencial y determinante, cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado [En el sentir de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2017 (Asunto C‑188/15)].

(15). Véase los Considerandos 58 a 78 de las Conclusiones del Abogado General en los que examina un conjunto de pronunciamientos aplicables al caso de autos.

(16). Esta teoría en relación al despido de una persona con discapacidad ha sido expuesta en las sentencias ya comentadas y en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de septiembre de 2019 Asunto Nobel Plastiques IberiaC-397/28). Un estudio de estas sentencias por LOPEZ INSUA, B.M.: “Despido discriminatorio por razón de discapacidad y transversalidad de género”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 53, 2019.