Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 18 de febrero de 2013

Referencia CENDOJ: 28079130072013100038

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5188/2011

Ponente Excmo. Sr. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA

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En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 5188/2011, interpuesto, de una parte, por el GOBIERNO DE CANARIAS, representado por la letrada de su Servicio Jurídico, y, de otra, por la Unión Temporal de Empresas CANARY ISLANDS CAR, S.L. (CICAR) y VIAJES LA ALEGRANZA, S.L. (Unipersonal) UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, Ley 18/1982, abreviadamente GESTIÓN, EXPLOTACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PALACIO DE CONGRESOS DE TENERIFE SUR denominado MAGMA CANARIAS U.T.E, representada por el procurador don José Pedro Vila Rodríguez, contra la sentencia nº 239, dictada el 20 de mayo de 2011 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, recaída en el recurso nº 601/2009, sobre Orden de 4 de septiembre de 2009, de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias, por la que se desestima el recurso de revisión interpuesto contra el acuerdo de adjudicación provisional del contrato para la gestión, explotación y mantenimiento del Palacio de Congresos Tenerife Sur.

Se ha personado, como recurrida, la mercantil BLUE MARKETING EVENTS, S.L, representada por el procurador don Luis Pozas Osset.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso nº 601/2009, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el 20 de mayo de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

1º.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Blue Marketing Events, S.L.U." contra la Orden de 4 de septiembre de 2009, de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias; acto que anulamos por ser contrario a Derecho.

2º.- Anular la adjudicación impugnada, debiendo efectuarse por el órgano de contratación una nueva adjudicación, que no podrá recaer en la UTE "Magma Canarias".

3º.- No imponer las costas del recurso".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación, de una parte, la letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y, de otra, UTE MAGMA CANARIAS, que la Sala de instancia tuvo por preparados por providencia de 29 de julio de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por escrito presentado el 13 de octubre de 2011, el procurador don José Pedro Vila Rodríguez, en representación de UTE MAGMA CANARIAS, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que en su día dicte sentencia por la que

"(...) case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso, para, en definitiva, estimar las pretensiones de esta representación y desestimar los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda".

Por su parte, la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en su escrito registrado el siguiente día 14, formalizó su recurso y, en virtud del motivo en él expuesto, pidió

"sentencia en la que, con estimación del mismo, case y anule la recurrida, desestimando en todo caso el recurso contencioso administrativo interpuesto en su integridad, y con imposición a la otra parte de las costas procesales, (...)".

CUARTO.- Presentadas alegaciones por las partes a las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto por UTE MAGMA CANARIAS, puestas de manifiesto por providencias de 7 de febrero y de 17 de abril de 2012, por auto de 13 de septiembre siguiente, la Sección Primera de esta Sala resolvió:

"1º Declarar la inadmisión de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de UTE Magma Canarias contra la Sentencia de 20 de mayo de 2011 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictada en el recurso 601/2009, así como la admisión del motivo primero de dicho recurso.

2º Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la referida sentencia.

Y para la substanciación del recurso de casación interpuesto por UTE Magma Canarias, en la parte que se admite, así como del recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

QUINTO.- Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 31 de octubre de 2012, el procurador don Luis Pozas Osset, en representación de BLUE MARKETING EVENTS, S.L., se opuso al recurso por escrito de 10 de diciembre de 2012 en el que suplicó a la Sala la desestimación de los recursos interpuestos.

SEXTO.- Mediante providencia de 21 de enero de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 13 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia ahora cuestionada estimó en parte el recurso contencioso-administrativo que interpuso BLUE MARKETING EVENTS, S.L. contra la Orden de 4 se septiembre de 2009 del Consejero de Turismo del Gobierno de Canarias, desestimatoria de su recurso de revisión contra el acuerdo por el que se adjudicó provisionalmente a la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS MAGMA CANARIAS (MAGMA) el contrato para la gestión, explotación y mantenimiento del Palacio de Congresos de Tenerife-Sur, sito en Adeje.

BLUE MARKETING EVENTS, S.L. sostenía que esa adjudicación era contraria a los artículos 46.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos de las Administraciones Públicas, y 24.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. El primero impone que a las personas jurídicas solamente se les pueden adjudicar aquellos contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines de su objeto social según sus estatutos o reglas fundacionales. Y el segundo exige que, en caso de uniones temporales de empresas, cada una de las que la forman acrediten su capacidad y solvencia conforme a sus artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 del Reglamento.

La sentencia consideró que el objeto social de una de las dos empresas componentes de MAGMA, Viajes La Alegranza, S.L., una agencia de viajes, "poco tiene que ver" con el del contrato, lo cual era suficiente para anular la adjudicación. Además, añadió, que el objeto social de la otra integrante de MAGMA, CANARY ISLANDS CAR, S.L. (CICAR) "no serviría, precisamente, como ejemplo académico de la coincidencia que exige el artículo 46.1 de la Ley 30/2007 ". Y aunque entiende la Sala de Las Palmas de Gran Canaria que el requisito en cuestión debe ser interpretado con la necesaria flexibilidad, advierte de que no puede ser desnaturalizado, que es lo que sucedería de admitirse que en este caso se ha cumplido.

La estimación fue parcial porque BLUE MARKETING EVENTS, S.L. pretendía que se reconociera su derecho a la adjudicación del contrato y la Sala de instancia entendió que no procedía acoger esa pretensión porque en el concurso participó una tercera empresa y no disponía de los elementos de juicio precisos para pronunciarse al respecto.

SEGUNDO.- De los cinco motivos que recoge el escrito de interposición de MAGMA, el auto de la Sección Primera de esta Sala de 13 de septiembre de 2012 solamente ha admitido el primero. Se acoge al artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que la sentencia adolece de la necesaria motivación porque no permite conocer la razón de su fallo e infringe, por tanto, el artículo 120.3 en relación con los artículos 24.1 y 9.3, todos de la Constitución, 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 de la Ley de la Jurisdicción. Así, explica, que no razona la sentencia si es necesario que el objeto social de todos los miembros de una unión temporal de empresas sea directamente coincidente con las prestaciones propias del contrato o si, por el contrario, los objetos sociales de las dos que integran MAGMA "no llegan a asumir mediante la suma de ambas el objeto del contrato". No hay un pronunciamiento suficientemente claro y concluyente, insiste, que determine la convicción de la Sala.

Por su parte, el Gobierno de Canarias, interpone un único motivo al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción en el que sostiene que la sentencia ha infringido los artículos 46.1 de la Ley 30/2007 y 24 del Reglamento. A su parecer, la aplicación de esos preceptos, a la vista de cómo la cláusula 1 del pliego de cláusulas administrativas particulares define el objeto del contrato, debió conducir a la desestimación del recurso. En efecto, nos dice, basta con que los miembros de la unión temporal de empresas en su conjunto y no de manera individual cubran la totalidad de las prestaciones que comporta el contrato y con que el objeto social tenga una relación directa o indirecta con ellas, sea total o parcialmente. Pues bien, en el caso enjuiciado, concluye, sucede que Viajes La Alegranza. S.L. directa o indirectamente se encontraba capacitada para ejecutarlo ya que, entre las actividades que el Decreto canario 135/2000, de 10 de junio, regulador de las Agencias de Viajes, dice que son propias de ellas se encuentra "cualquier otro servicio turístico que complemente los enumerados (...)". Y su objeto social incluye las actividades propias de las agencias de viajes clasificadas como minoristas. Por tanto, dice el Gobierno de Canarias, esa empresa cumplía el requisito echado en falta por la sentencia ya que su actividad abarca cualquier servicio turístico y por tal ha de considerarse la gestión, explotación y mantenimiento del Palacio de Congresos Tenerife Sur.

TERCERO.- BLUE MARKETING EVENTS, S.L. se ha opuesto a ambos recursos de casación.

Así, afirma que la sentencia cuenta con la necesaria motivación y, respecto del motivo del Gobierno de Canarias, subraya que, en el caso de las uniones temporales de empresas, todas y cada una han de cumplir las exigencias de capacidad requeridas legalmente. Niega, después, que el Decreto 135/2000 sirva para considerar que el objeto social de la empresa Viajes La Alegranza, S.L. se corresponde con las prestaciones derivadas del contrato cuya adjudicación se discute. Repasa al efecto esa disposición y la que le precedió, el Decreto 176/1997, de 6 de agosto, y contrasta las actividades que tienen por propias de las agencias de viajes con las prestaciones exigidas por el pliego.

Asimismo, recuerda el objeto social de la otra empresa componente de MAGMA CANARIAS, CICAR, en el que figura "la compra, venta, adquisición, administración, explotación, arrendamiento o enajenación (...) de fincas (...), hoteles, edificio" y "el desarrollo y realización de actividades de tipo turístico, como la construcción y explotación de hoteles (...), apartamentos, residencias, restaurantes, cafeterías o cualquier otra actividad conexa o relacionada con el transporte y entretenimiento de personas"

Y dice que tampoco comprende la ejecución del contrato ya que requiere una actividad especial de logística que no guarda relación con ese objeto social.

CUARTO.- Ambos recursos han de ser desestimados.

En contra de lo que mantiene MAGMA, hemos de decir que la sentencia explica con claridad más que suficiente que el objeto social de Viajes La Alegranza, S.L. no se corresponde con las prestaciones del contrato y que bastaba con esa constatación para que procediera la estimación del recurso contencioso-administrativo ya que, inmediatamente antes de hacer esa afirmación, recoge el texto del artículo 24.1 del Reglamento que exige, sin lugar a dudas, que en las uniones temporales de empresas todas y cada una cumplan los requisitos de capacidad y solvencia. Por tanto, está diciendo la sentencia, basta con que una no lo haga para que falte ese requisito. Y, también se desprende sin ninguna dificultad de la sentencia que, aún entendiendo ajustado al contrato el objeto social de CICAR, no es suficiente para tener por válida la adjudicación a la vista de lo anterior.

Frente a la posición del Gobierno de Canarias hay que decir que el artículo 24.1 del Reglamento es terminante: cada una de las empresas de la unión temporal ha de reunir los requisitos de capacidad y solvencia. Y que, ni siquiera aplicando la flexibilidad a la que se refiere la sentencia, es posible considerar que el objeto social de una agencia de viajes, aunque sea a la vista de las normas reglamentarias sobre las actividades de estas empresas que invoca el recurrente, coincide con las prestaciones propias del contrato de gestión, explotación y mantenimiento de un Palacio de Congresos tal como resultan del pliego por el que se rige. Así, pues, la sentencia no infringe los artículos 46.1 de la Ley 30/2007 ni 24.1 del Real Decreto 1098/2001.

QUINTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 5.000 €, que habrán de satisfacer por mitad cada uno de los recurrentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto, de la dificultad que comporta y de la utilidad del escrito de oposición para resolver el recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 5188/2011, interpuesto por el Gobierno de Canarias y la Unión Temporal de Empresas MAGMA CANARIAS contra la sentencia nº 239 dictada el 20 de mayo de 2011, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria y recaída en el recurso 601/2009, e imponemos a las partes recurrentes las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.