Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 26 de junio de 2013

Referencia CENDOJ: 28079130072013100250

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4254/2011

Ponente Excmo. Sr. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN

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En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el núm. 4254/2011 ante la misma pende de resolución, interpuesto por EL MOBILIARIO URBANO S.L.U., representada por la Procuradora doña Icíar de la Peña Argacho, contra la sentencia de 10 de mayo de 2011 de la Sección Tercera de refuerzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 524/08 -D).

Habiendo sido partes recurridas el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA, representado por el Procurador Antonio María Álverez- Buylla Ballesteros; EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A., representada por la Procuradora doña Cristina Palma Martínez; y CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L.U., representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

« FALLAMOS:

PRIMERO.- Desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo, número 524/08-D, interpuesto por la compañía mercantil MOBILIARIO URBANO S.L.U.

SEGUNDO.- No hacemos expresa imposición de costas».

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representación de EL MOBILIARIO URBANO S.L.U. se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó remitir las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras invocar y desarrollar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

«(...) se sirva en su día dictar Sentencia por la que, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LJCA, case y deje sin efecto la sentencia recurrida y resuelva conforme a Derecho».

CUARTO.- La representación procesal de AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA se opuso al recurso mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

«(...) dicte resolución mediante la cual desestime el recurso presentado».

QUINTO.- EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A. también se opuso al recurso con un escrito que expuso cuanto considero de interés para la defensa de su posición procesal y terminó así:

« SUPLICO A LA SALA (...) dicte una Sentencia que desestime el recurso de casación (...) interpuesto por MOBILIARIO URBANO S.L.U., con expresa imposición de costas a la recurrente».

SEXTO.- CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L.U., formalizó igualmente su oposición, con un escrito que, tras desarrollar lo que consideró útil para sus intereses, finalizó de esta manera:

« SUPLICO A LA SALA: (...) se dicte Sentencia (...) confirmando íntegramente la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con expresa imposición de costas a la recurrente por su temeridad y mala fe ».

SÉPTIMO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 3 de abril de 2013, pero la deliberación fue necesario posponerla al día 26 de junio del presente año debido al elevado número de asuntos conocidos por la Sala y a la complejidad de alguno de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Son datos relevantes para decidir lo debatido en la actual casación, consignados en la sentencia recurrida o deducibles de la documentación obrante en las actuaciones, los siguientes:

1.- El 26 de noviembre de 2004 el Gobierno de la Nación, la Diputación General de Aragón y el Ayuntamiento de Zaragoza firmaron el Protocolo General para la financiación de la Exposición Internacional 2008 que se celebraría en la ciudad Zaragoza.

La constitución de la sociedad estatal EXPOAGUA ZARAGOZA 2008 SA, autorizada por acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005, se llevó a cabo de acuerdo con lo previsto en ese Protocolo General.

Y el 17 de diciembre de 2005 se suscribió el Convenio de colaboración entre el Gobierno de la Nación, la Diputación General de Aragón y el Ayuntamiento de Zaragoza para la financiación de la Exposición Internacional de Zaragoza 2008.

2.- El Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza de 25 de enero de 2.008 encomendó a la sociedad estatal EXPOAGUA ZARAGOZA 2008 SA "la realización de cuantas actividades de carácter material, técnico o de servicios sean precisas para la contratación mediante concurso de la instalación, gestión y mantenimiento de un sistema de transporte individualizado mediante bicicletas en régimen de alquiler así como para la instalación y explotación de soportes publicitarios de interés general en el término municipal de Zaragoza, que servirán para la financiación del mencionado sistema de transporte (...)".

La resolución municipal anterior declaraba que quedará reservada para el Ayuntamiento la resolución de los recursos que pudieran deducirse contra los actos definitivos del concurso o durante la ejecución del contrato.

3.- El 6 de febrero de 2008 se suscribió entre el Ayuntamiento y la sociedad estatal el convenio de colaboración para llevar a cabo la anterior encomienda.

En este convenio se exponía, entre otras cosas, lo siguiente: que determinadas obras relacionadas con la exposición Internacional deberán ser financiadas y serán de titularidad del Ayuntamiento según el Convenio de 17 de diciembre de 2005 suscrito entre el Gobierno de la Nación, la Diputación General de Aragón y el Ayuntamiento de Zaragoza; que ciertos servicios públicos municipales y bienes de maniales o patrimoniales de titularidad municipal se encuentran muy relacionados con el objeto propio de la Exposición; y que entre los servicios municipales directamente vinculados con la Exposición se encuentra el de la instalación, gestión y mantenimiento de un sistema de transporte público individualizado mediante bicicletas.

4.- Posteriormente fue convocado el concurso Expte. núm. DO-E-858/08 y tramitado de urgencia y por procedimiento abierto, al que concurrieron, además de la recurrente, las entidades Clear Channel España S.L.U. y Corporación Europea de Mobiliario Urbano S.A. (CEMUSA).

La resolución de 17 de marzo de 2008 del Presidente EXPOAGUA ZARAGOZA 2008 SA adjudicó a CLEAR CHANNEL ESPAÑA S.L.U. el contrato denominado de "Instalación, Gestión y Mantenimiento de una sistema de transporte individualizado mediante bicicletas en régimen de alquiler y para la instalación y explotación de soportes publicitarios en Zaragoza".

5.- El proceso de instancia fue iniciado por EL MOBILIARIO URBANO S.L.U., mediante un recurso contencioso administrativo dirigido contra esa resolución de adjudicación del contrato de 17 de marzo de 2008 que acaba de mencionarse.

La pretensión ejercitada en demanda luego formalizada, expuesta aquí en lo esencial, reclamó la nulidad del contrato y que se reconociera a la sociedad actora el derecho a ser la adjudicataria del contrato.

6.- La sentencia aquí recurrida desestimó el anterior recurso contencioso-administrativo.

7.- El actual recurso de casación lo ha interpuesto también EL MOBILIARIO URBANO S.L.U. y lo apoya en los motivos que más adelante se analizarán.

SEGUNDO.- El debido análisis de lo planteado en el recurso exige, así mismo, incluir aquí, como seguidamente se hará, una referencia a la delimitación del litigio efectuado por la sentencia recurrida y a la respuesta por ella dada a todas las cuestiones acotadas o señaladas en dicha delimitación.

En cuanto a esa delimitación, dice la Sala de Aragón que la recurrente (EL MOBILIARIO URBANO S.L.U) planteó estas dos cuestiones sobre el convenio celebrado el 6 de febrero de 2008: si se siguió respecto de él el procedimiento legalmente establecido y, en tal caso, si ese convenio permitía a la sociedad estatal (EXPOAGUA ZARAGOZA 2008 SA) adoptar decisiones o concluir acuerdos como el referido a la adjudicación del contrato decidida por la resolución de 17 de marzo de 2008.

Afirma que la recurrente objetó también si el mandato dado a la sociedad estatal podía hacerse sobre un servicio (el de transporte público individualizado mediante bicicleta) inexistente al tiempo de la suscripción del convenio.

Y señala que esa misma recurrente planteó igualmente si la adjudicación se había efectuado de acuerdo con lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en términos de igualdad.

Posteriormente, la sentencia recurrida, siguiendo con esa delimitación, declara que las partes codemandadas (la sociedad estatal, el Ayuntamiento de Zaragoza y la adjudicataria Clear Channel S.L.U.) opusieron la inadmisibilidad frente a la impugnación indirecta pretendida por la recurrente contra la encomienda de gestión del Ayuntamiento a la sociedad estatal.

Después de esa delimitación, la sentencia de instancia, en primer lugar, analiza y acoge la excepción de inadmisibilidad, razonando para ello que la convocatoria del contrato litigioso devino firme por no haber sido recurrida en tiempo esa convocatoria ni sus actos antecedentes.

Posteriormente, aborda y desestima los motivos de impugnación que la recurrente había esgrimido en apoyo de sus pretensiones.

El que acaba de exponerse es el esquema argumental de la sentencia recurrida, y el detalle de sus razonamientos sobre cada una de las cuestiones litigiosas es el que se expone o transcribe en los fundamentos de derecho (FFJJ) de esta sentencia que siguen.

TERCERO.- Lo que la sentencia "a quo" razona para declarar la inadmisibilidad de la impugnación indirecta de la convocatoria y sus actos antecedentes está contenido en su FJ cuarto.

Su punto de partida sobre esta cuestión es la jurisprudencia de esta Sala (con cita de la sentencia de 28 de junio de 2004, casación 7106/2000 ) que ha declarado que no caben recursos contra los actos preparatorios del contrato administrativo por parte de quienes, habiendo participado como licitadores sin impugnarlos, pretenden luego recurrir la adjudicación por no haberle correspondido a ellos; y ha señalado también que, cuando se quieran hacer valer vicios de nulidad de pleno derecho, la no existencia de un plazo preclusivo no excluye que haya de seguirse la acción de nulidad prevista para dichos vicios, ni tampoco el respeto debido a los principios de buena fe y seguridad jurídica (a cuya preservación tiende la firmeza de los actos consentidos).

Desde ese presupuesto argumenta a continuación lo que sigue:

"A la luz de la anterior doctrina deben aceptarse los argumentos de las demandadas al no haber sido recurrida en su momento la convocatoria y los actos antecedentes, y por ello la recurrente quedó sometida a la misma, que devino firme, por lo que se aprecia la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c) en relación con el artículo 28 LJCA, sin que sea aceptable su impugnación cuando el resultado es desfavorable y, sobre todo, con base en causas como la falta de publicidad del convenio, para la que no está legitimada pues no se comprende el modo en que afectaría a su derecho la mayor publicidad del mismo y del concurso, que permitiría la entrada de mayor número de concursantes. La entidad recurrente carece de legitimación para la defensa de los intereses generales y de la legalidad ordinaria por lo que en todo caso procede la desestimación del motivo de nulidad alegado.

Ciertamente la recurrente alega en su demanda la nulidad de pleno derecho de la encomienda de gestión, pero difícilmente puede quedar a salvo en su actuación el principio de buena fe y de seguridad jurídica al no haber hecho manifestación alguna al respecto hasta la resolución del concurso a favor de otro. Se examinarán, no obstante, sus alegaciones esencialmente en lo relativo a su desconocimiento de la encomienda, en la medida en que, en tal caso, le hubiera impedido su impugnación.

(...). Manifiesta la recurrente que el acuerdo del Ayuntamiento de Zaragoza de 25 de enero de 2.008 y el convenio de 6 de febrero de 2.008 para su ejecución dirigidos a la contratación del servicio de transporte público individualizado mediante bicicletas no pudieron ser recurridos por no haber sido objeto de notificación personal ni de publicación en diarios oficiales, y que la ausencia de concurrencia y publicidad del convenio también abonaría la nulidad del mismo. A este respecto debe recordarse que la consecuencia de la falta de notificación de actos que deban ser notificados personalmente no es la nulidad del acto sino, conforme a lo dispuesto en el artículo 58.3 de la Ley 30/1992, el inicio del cómputo para la presentación de los recursos oportunos una vez se tenga conocimiento del acto por cualquier medio. Y, en cuanto a la publicación de lo actos en los supuestos de no exigencia de notificación personal, el artículo 59.6.b) permite la publicación de los actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia en el medio de comunicación que se disponga, y en el presente caso la convocatoria se publicó en la página web de la entidad estatal y así lo conoció la recurrente, según su propia afirmación, momento a partir del cual pudo interponer los recursos oportunos.

En efecto, como ponen de manifiesto las recurridas, la actora tuvo conocimiento de la convocatoria mediante su publicación en la página web de la sociedad estatal el 13 de febrero de 2.008, al tiempo de concurrir a la licitación convocada, y así lo afirmaba en el escrito presentado el 20 de febrero de 2.008 (folios 362 a 364 del expediente) en el que manifestaba haber tenido conocimiento del anuncio de esa fecha y solicitaba aclaraciones a los Pliegos de Condiciones. Por lo tanto, ya desde entonces y durante el tiempo de tramitación del concurso conoció, o pudo conocer, el Pliego de Prescripciones y los demás documentos necesarios para acudir al concurso, incluyendo el acuerdo y el convenio de referencia (folios 374 a 380), y pudo solicitar información o aclaraciones, como lo hizo para el Pliego de Condiciones, sobre cuantos extremos hubiera considerado necesarios. Por ello debe ser rechazada su alegación de no haber podido impugnar el acuerdo y el convenio".

CUARTO.- Los concretos razonamientos desarrollados por la sentencia recurrida para rechazar los motivos de impugnación de la recurrente son los que siguen.

· El rechazo de la impugnación planteada respecto de la publicidad que debía tener la convocatoria litigiosa la explica así:

"En cuanto a la regulación concreta de las encomiendas de gestión en el momento de la convocatoria del concurso, venía recogida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, concretamente en su artículo 3.1.l, conforme al cual:

Artículo 3. Negocios y contratos excluidos.

1. Quedan fuera del ámbito de la presente Ley:

l) Las encomiendas de gestión que se confieran a entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pública y sobre las que la Administración que efectúa la encomienda ostente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan.

Estas encomiendas quedan exceptuadas de algunas de las reglas de necesaria observancia en los supuestos de contratación pública, en concreto de la necesidad de publicación en los diarios oficiales, poniendo en duda la recurrente tal excepción en el presente supuesto por no parecerle evidente, a la vista del artículo 15.5 de la Ley 30/1992, la condición de entidad de derecho privado de la entidad estatal Expoagua, ya que -dice- la competencia de la Sala quedó determinada por su analogía con las entidades de derecho público, y porque tampoco cumpliría el requisito del control sobre la misma por parte del Ayuntamiento, análogo al que ejerce sobre sus propios servicios (artículo 3.1.l TRLCAP).

La posible competencia de la Sala fue explicada por el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 4 de Zaragoza de 31 de julio de 2.008 al tener en cuenta la analogía de estas entidades con las de derecho público, ya que en otro caso no cabría recurso contencioso administrativo pues no pueden dictar actos administrativos, pero argumentó fundamentalmente que se trataba de actos de cuantía superior a 60.000 euros, sin que por ello se pusiera en duda la naturaleza jurídica de derecho privado de la sociedad estatal Expoagua.

En cuanto a la falta de control de su actividad no puede así deducirse del hecho de poseer tan solo el 15% de su capital pues en otros supuestos se admite tal control con una participación menor y, fundamentalmente, la parte recurrente no ha señalado ningún ejemplo de acto realizado por la misma por el que se pudiera acreditar dicha falta de control.

En definitiva, queda justificado que el concurso de referencia no se atuviera a las normas que rigen la contratación pública, como era sobradamente conocido por la entidad recurrente, que se sometió a las mismas reglas que los demás participantes y en condición de igualdad con los mismos, que resultaría afectada si, a voluntad de quien no resulta beneficiado en la adjudicación, se diera lugar a la nulidad por causas como las ahora alegadas para provocar la retroacción de las actuaciones con nueva oportunidad para quien nada alegó en su momento".

· La denuncia de extralimitación en las facultades concedidas a la sociedad estatal para la ejecución del convenio de 6 de febrero de 2.008 es desestimada en estos términos:

"Por los mismos motivos deben rechazarse las alegaciones relativas a la extralimitación en las facultades concedidas a la sociedad estatal para la ejecución del convenio de 6 de febrero de 2.008, en cuya estipulación primera (folio 377) ya se prevé que la contratación comprenderá la adjudicación de las fases del sistema. La adjudicación incluye operaciones no solo de carácter material sino también la aprobación de la oferta más ventajosa. Si ésta hubiera sido la de la recurrente no hubiera habido objeción alguna relativa a la persona que hiciera formalmente la adjudicación. Por lo demás, la Ley 2/2006, de 6 de abril, de medidas en relación con la Exposición Internacional de Zaragoza 2008, contenía en su artículo 3.2 la habilitación necesaria para que el Ayuntamiento pudiera encomendar la realización de las obras e instalaciones relacionadas con la Exposición".

· La respuesta adversa a la impugnación referida a la inexistencia del servicio en el momento en el que el Ayuntamiento y la sociedad estatal suscribieron el convenio de colaboración es ésta:

"Del mismo modo ha de rechazarse la alegación de nulidad del procedimiento porque se sometiera a contratación un "servicio público", el de transporte público individualizado mediante bicicletas, sin la previa creación de tal servicio público por parte del Ayuntamiento conforme a lo dispuesto en la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón.

La recurrente no opuso esta objeción, de naturaleza estrictamente formal, en el momento de presentar su solicitud de licitación, y no cabe duda de que si hubiera resultado la adjudicataria del contrato nada hubiera alegado al respecto, lo que resulta contrario al principio de buena fe al que alude la reseñada doctrina del Tribunal Supremo.

Las condiciones del contrato y la suficiente definición del objeto del mismo como aparece en el convenio y después en el Pliego de prescripciones técnicas para la "-instalación, gestión y mantenimiento de un sistema de transporte individualizado mediante bicicletas en régimen de alquiler así como la instalación y explotación de soportes publicitarios de interés general y marquesinas en el término municipal de Zaragoza-", aún más concretado en la cláusula primera del Pliego, situaba a los posibles licitadores en posición de igualdad y en tales condiciones debía resolverse el concurso.

No se trata propiamente de un servicio público que exija tal declaración sino de un contrato especial que tiene por objeto una actividad que puede ser contratada por el Ayuntamiento, y por ello a través de la encomienda de gestión".

· La desestimación de la impugnación planteada contra la valoración de los concursantes que determinó la adjudicación se razona en el FJ sexto de la siguiente manera:

"El fundamento VIII del escrito de demanda impugna lo que es en última instancia la cuestión de fondo, que es la valoración de los distintos apartados objeto del informe que sirvió de base a la Mesa de contratación para la adjudicación del contrato.

Ha de partirse de la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional conforme a la cual la discrecionalidad técnica con la que actúan los tribunales calificadores de los concursos y oposiciones no puede ser sustituida por los Tribunales de Justicia salvo en supuestos de desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado ( STC Sala 2ª, num. 353/1993, de 29 de noviembre de 1.993 EDJ1993/10810 ), o por fundarse en patente error debidamente acreditado por la parte que lo alega ( STC Sala 1ª, num. 86/2004, de 10 de mayo de 2.004 ).

Señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 10 de octubre de 2.000, recurso 248/1997, que la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores reduce las posibilidades de su control a los supuestos de inobservancia de los elementos reglados, cuando éstos existan, y a los de error ostensible o manifiesto, y que por ello quedan fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.

La actora muestra su disconformidad (apartado A del fundamento VIII) con el apartado A3 del informe relativo al plan de instalación, mantenimiento, limpieza y gestión logística del sistema, en el que a Clear Channel le adjudicaron 8 puntos por los 5 concedidos a ella, pretendiendo una mejor puntuación que la asignada a la adjudicataria, aunque sin concretar cuál había de ser dicha puntuación, ni los motivos de ello salvo su mayor oferta de agentes productivos. En su apartado B), en relación con el apartado A4 del informe, en el que a la adjudicataria correspondieron 7 puntos y a la actora 6, critica aspectos concretos de posibilidades de abono en las terminales de acceso mediante tarjeta de crédito o débito, que niega en la oferta de la adjudicataria pretendiendo que la puntuación de la adjudicataria se redujera en, al menos, tres puntos. En el apartado C) relaciona las propuestas adicionales que, a su juicio, hubieran debido proporcionarle una puntuación al menos igual a la de la adjudicataria que fue de 15 puntos frente a los 12 puntos de la actora. Finalmente, en su apartado D) se muestra disconforme con la oferta de la adjudicataria relativa a los soportes publicitarios que le reportó 7 puntos frente a los 5 de adjudicados a ella y que, en su opinión, hubiera debido comportar una valoración de cero puntos, porque la tercera entidad licitadora, CEMUSA, había resultado adjudicataria en exclusiva de unos determinados soportes, adjudicación que resultaría afectada por la resuelta ahora, y porque su propia oferta hubiera podido ser distinta si no hubiera tenido en cuenta la anterior adjudicación.

Sobre todos estos extremos las recurridas realizan unas extensas consideraciones en sus respectivos escritos de contestación a la demanda que ponen de manifiesto las discrepancias sobre la interpretación de las ofertas en concretos aspectos técnicos de las mismas que hubieran requerido una prueba pericial que no se ha practicado porque, en otro caso, se pretendería convertir a esta Sala en tribunal técnico capaz de resolver discrepancias más allá del ámbito jurídico lo que, según se comprueba por la doctrina jurisprudencial citada, le está vedado. Y esta prueba, como también enseña la jurisprudencia citada, corresponde a quien opone que las valoraciones de los tribunales o mesas de contratación no resultan ajustadas a las bases del concurso, a los que sólo se puede contradecir en los supuestos de desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado, o por fundarse en patente error debidamente acreditado por la parte que lo alega. No eran, por lo tanto, la adjudicataria y las demás partes recurridas las que debían acreditar el supuesto error en la valoración sino la parte actora, no siendo suficientes a tal fin sus meras apreciaciones que, siendo de carácter técnico en relación con el objeto del contrato, no pueden ser apreciadas por los tribunales de justicia.

El informe de valoración (folios 292 a 301 del expediente) aceptado por la mesa de contratación contiene una extensa justificación de las puntuaciones otorgadas a los concursantes, en conjunto a la recurrente un total de 59 puntos frente a 70 concedidos a la adjudicataria.

Según hemos visto, con base en sus propias apreciaciones la actora entiende que en el apartado A3 no está justificada la diferencia negativa de 3 puntos respecto de la adjudicataria porque cree que su oferta es mejor aunque no concreta otra puntuación por lo que, en el mejor de los casos, podría tratar de que se enjugara esa diferencia de tres puntos.

En cuanto al apartado A4 (7 puntos frente a 6) pretende que la puntuación de la adjudicataria fuera rebajada en tres puntos con lo que quedaría en 4 frente a los 6 propios por lo que la diferencia se reduciría en otros dos puntos.

Respecto al apartado B del informe, de las propuestas adicionales (15 puntos frente a 12), entiende que le correspondería una puntuación igual, sin otra justificación que la de que no se recogen algunas de sus propuestas adicionales, por lo que la diferencia se reduciría en otros tres puntos.

Finalmente, en relación con el apartado 2 de las prescripciones técnicas sobre los soportes publicitarios, en el que la adjudicataria obtenía 7 puntos frente a los 5 de la actora, formula la pretensión de que la puntuación de la adjudicataria quede reducida a cero porque las ofertas sobre soportes incidirían en una concesión anterior a favor de CEMUSA, que no se oponía a la instalación de los soportes derivados de este concurso. En todo caso esta pretensión maximalista debería ser rechazada y, a lo sumo, podría pretender la recurrente una puntuación igual a la de la adjudicataria reduciéndose así la diferencia entre ambas en otros dos puntos, es decir un total de 10 puntos, por lo que todavía existiría un punto a favor de la adjudicataria.

Pero, como se ha dicho, ello comportaría entrar en un juego de valoraciones sobre aspectos técnicos, lo que queda fuera de las competencias de la Sala que, ante la falta de otra prueba que acreditara el manifiesto error del órgano competente, debe rechazar la subjetiva valoración de la recurrente y mantener la efectuada por la mesa de contratación".

QUINTO.- El recurso de casación de EL MOBILIARIO URBANO S.L.U. invoca en su apoyo cuatro motivos, el primero amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA y los otros tres formalizados por el cauce de la letra d) del mismo precepto procesal, cuyo enunciado y desarrollo argumental consiste, en esencia, en lo que se expresa a continuación.

· El primer motivo, en su inicial enunciado, denuncia que la sentencia recurrida incurre en una grave incongruencia procesal y vulnera, de este modo, el artículo 24 de la Constitución, los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), así como la jurisprudencia más adelante citada.

El desarrollo argumental de este motivo se sustenta en estas ideas:

1.- La incongruencia, según la jurisprudencia, puede ser omisiva, "extra petitum" y por error ( sentencia del Tribunal Constitucional -TC- 30/2007, de 12 de febrero; lo es por error cuando se altera el debate procesal ( sentencia de este Tribunal Supremo -TS- de 26 de junio de 2007 ); y en el marco determinante de la incongruencia destaca como elemento configurador la denominada "causa petendi", considerando por tal el acaecimiento histórico o relato de hechos que, al propio tiempo que la delimitan e individualizan, sirven de fundamento a la pretensión.

2.- La demanda formalizada en la instancia se fundamentó en que, en lo que se refiere a la encomienda de gestión, ni el artículo 15 ni el 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], permiten al ente encomendado realizar actividades jurídicas como son la convocatoria de un concurso o la adjudicación del mismo.

3.- La sentencia recurrida acordó desestimar la demanda, no sobre la base de ese denunciado vicio de nulidad, sino con fundamento exclusivo en que el acto impugnado (la adjudicación del contrato) era válido porque la convocatoria del concurso ni la aprobación de los pliegos; incurriendo por ello en incongruencia al no haber tomado en consideración la "causa petendi" de la demanda.

4.- La sentencia incurre también en incongruencia al dejar sin contestar una cuestión tan esencial como la anterior.

· El segundo motivo, en su inicial enunciado, aduce que la sentencia recurrida infringe los artículos 12, 13, 15, 62 y 63 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ]; 3, 62, 63, 67, 69, 71 y siguientes y concordantes, en relación con la disposición adicional del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP] y la disposición adicional novena del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 112 y siguientes del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril) y los artículos 21 y 22 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local [LRBRL ].

Tras ese inicial reproche, se dice que la sentencia recurrida ha vulnerado todo ese marco normativo en la medida que considera conforme a Derecho la convocatoria y adjudicación del contrato y la aprobación de los Pliegos.

El desarrollo argumental de este motivo es el que continúa.

1.- Se invoca lo establecido en los artículos 15 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ] y 3 del TR/LCAP.

2.- Se dice que lo que resulta de tales preceptos es que el objeto de la encomienda de gestión es siempre la realización de una actuación material, la prestación de un servicio; que este instrumento administrativo no implica cesión ni delegación de competencias; y que ha de formalizarse en un convenio entre encomendante y entidad encomendada y sólo a partir de entonces la entidad encomendada puede realizar las actuaciones propias del objeto de la encomienda y no antes.

3.- El Convenio de encomienda suscrito entre las partes (el Ayuntamiento y la sociedad estatal), al igual que la Ley (autonómica) 2/2006, de 6 de abril, de Medidas en relación con la Exposición Internacional de Zaragoza de 2008, establecen que el ámbito de la actuación de Expoagua sería puramente material.

Por tanto, en ningún caso puede entenderse autorizado por tal marco jurídico la asunción a Expoagua de las competencias atribuidas por el ordenamiento al órgano de contratación; y la competencia atribuida por la vía de los hechos es una infracción del ordenamiento jurídico cuya única consecuencia posible es la nulidad de pleno Derecho.

· El tercer motivo, en su inicial enunciado, sostiene que la sentencia recurrida vulnera los artículos 63, 64, 65, 66, 67 y 102 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ], así como los artículos 62 y siguientes del TR/LCAP y los artículos 28 y 69 de la LJCA.

El desarrollo argumental de estén motivo consiste en aducir que la adjudicación del contrato litigioso es nulo de pleno derecho porque fue dictado por una entidad manifiestamente incompetente y al margen del procedimiento legalmente establecido; y que esa nulidad no queda convalidada o subsanada por el hecho de que las actuaciones previas del mismo no hayan sido objeto de recurso.

Y consiste, así mismo, en defender que es errónea la consideración de la sentencia recurrida de que ese acto de adjudicación habría quedado convalidado por el hecho de que la recurrente no hubiera impugnado el concurso y hubiera participado en la licitación, y esto por no tener en cuenta que esa nulidad (de la adjudicación era apreciable de forma autónoma e independiente.

· El cuarto motivo, en su inicial enunciado, afirma que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 9.3 y 103 de la Constitución; 11.1, 49, 74, 88 y concordantes del TR/LCAP; y aduce que la discrecionalidad técnica en ningún caso puede amparar actuaciones contrarias al propio tenor de los Pliegos.

Para apoyar lo anterior se desarrollan estas tres ideas:

1.- La Sala de Aragón confirmó la validez de la adjudicación con fundamento al margen de apreciación que es inherente a las actuaciones encuadradas en la llamada discrecionalidad técnica, pero sin tener en cuenta que la adjudicataria (CLEAR CHANNEL) debió ser excluida porque no estableció uno de los elementos esenciales establecidos en el Pliego (facilitar el abono temporal en las estaciones a través de la tarjeta de crédito); y, de esta manera, vulneró los preceptos legales que establecen que los Pliegos constituyen la ley del contrato.

2.- Esa adjudicación vulneró los preceptos que disponen que el contrato ha de adjudicarse a la oferta más ventajosa, pues la propuesta adjudicataria, entre otros defectos, contenía elementos (publicidad de gran formato, cuya explotación correspondía en exclusiva a otra entidad (CEMUSA).

3.- La decisión administrativa litigiosa es susceptible del control jurisdiccional porque en el expediente existen suficientes elementos que ponen de manifiesto la total ausencia de su razonabilidad.

SEXTO.- El primer motivo no puede ser acogido, al no ser de compartir la falta de enjuiciamiento de la "causa petendi", por parte de la sentencia recurrida, que se viene a invocar para justificar la incongruencia que pretende sostenerse.

Debe subrayarse al respecto que, como el propio recurso de casación viene a reconocer, la "causa petendi" la constituyen los hechos fundamentadores de la pretensión y no las calificaciones jurídicas dadas a los mismos por el litigante para deducir de tales hechos la petición anulatoria o de reconocimiento de derecho que haya sido planteada al órgano jurisdiccional como objeto de dicha pretensión.

Y desde esta diferenciación debe concluirse que, según resulta de la reseña de los FFJJ que de la sentencia recurrida antes se hizo, esta no se aparta de los hechos principales sustentadores de la pretensión de la demanda [esto es, de los constituidos por la existencia de una encomienda de gestión entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la sociedad estatal], pues lo que hace la Sala "a quo" es rechazar la viabilidad jurídica de la declaración de invalidez de tal encomienda propugnada por la recurrente.

SÉPTIMO.- Los motivos de casación segundo y tercero deben analizarse conjuntamente por la relación que guardan entre sí, ya que lo combatido en ambos, como resulta del resumen de los mismos que antes se hizo, es, por una parte, el rechazo de la sentencia recurrida a hacer una declaración anulatoria o invalidante de la encomienda de gestión existente entre el Ayuntamiento y la sociedad estatal; y, por otra, que no invalidara tampoco el acto de adjudicación del contrato litigioso que, en el ejercicio de dicha encomienda, fue decidido por la sociedad estatal.

Son acertadas las razones que la sentencia recurrida esgrime para justificar su decisión de abstenerse de hacer un pronunciamiento invalidante o anulatorio respecto de la encomienda de gestión.

Lo son, en primer lugar, porque es correcto su razonamiento de que, habiendo sido consentida dicha encomienda de gestión, ha de estarse a su firmeza y, por tanto, a la necesidad de tenerla por válida y de obligado cumplimiento; lo son, en segundo lugar, porque ha de coincidirse también con la Sala de Aragón en ese criterio que invoca, con apoyo jurisprudencial, de que la inicial inexistencia de plazo legalmente establecido para declarar las causas de nulidad de pleno derecho no exime de iniciar, mediante el ejercicio de la correspondiente acción, el procedimiento administrativo de revisión de oficio regulado en la ley para declarar esa nulidad de pleno derecho; lo son en tercer lugar, porque esa inexistencia de plazo para la revisión de oficio no significa que esta no tenga límites, ya que operan los que contempla el artículo 106 de la Ley 30/1992 en aras, entre otras razones, de la equidad o la buena fe, y esto confirma también esa necesidad de seguir dicho procedimiento administrativo de revisión de oficio con la finalidad de constatar a través de él sin han de operar tales limites legales; y lo son, en cuarto lugar, porque el acto municipal que aprobó la encomienda de gestión no fue objeto de impugnación del recurso contencioso-administrativo que dio origen al proceso de instancia y, por tanto, un pronunciamiento sobre dicho acto municipal habría comportado una desviación procesal.

Siendo, pues, correcta la firmeza de la encomienda de gestión que la sentencia de instancia toma en consideración para abstenerse de hacer sobre ella un pronunciamiento anulatorio, carecen de justificación las infracciones que el segundo y el tercer motivo de casación denuncian sobre la base de dicha falta de pronunciamiento, y sobre la base, también, de haber tenido como válido órgano de contratación a la sociedad estatal como consecuencia del obligado respeto dispensado a dicha encomienda de gestión a causa de su firmeza.

Lo anterior es bastante para desestimar estos motivos de casación segundo y tercero.

OCTAVO.- El cuarto motivo de casación tampoco puede alcanzar éxito, al no ser de compartir, por lo que seguidamente se explica, ninguno de los tres argumentos desarrollados en este motivo para intentar defender las infracciones que en él se denuncian.

Respecto del primer argumento, debe decirse que la sentencia recurrida no enjuicia ni decide la cuestión referida a si la oferta de la adjudicataria debió ser excluida por incumplimiento del Pliego de Condiciones, pues tan sólo aborda lo concerniente a su valoración. Por tanto, lo así denunciado es una cuestión nueva que, de considerarse por la recurrente que hubo un indebido silencio sobre ella, lo que ha debido hacer es denunciar en debida forma la posible concurrencia del vicio de incongruencia en ese concreto silencio.

En cuanto al segundo argumento, lo que el recurso de casación viene a aducir es que fue errónea la valoración de ofertas que determinó el acto de adjudicación, pero lo hace en unos términos tan genéricos que son insuficientes para derivar de los mismos ese error que pretende reprocharse.

Y en lo que hace al tercer argumento, el recurso se limita a hablar de ausencia de razonabilidad en la decisión administrativa, pero lo hace en términos, de nuevo, totalmente genéricos o abstractos, por lo que también es de apreciar insuficiencia en este último argumento para que pueda constituir la justificación de cualquiera de las infracciones denunciadas.

NOVENO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA.

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de cada uno de los la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas y respecto de cada uno de los litigantes intervinientes, la de 1.500 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.

FALLAMOS

1.- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por EL MOBILIARIO URBANO S.L.U. contra la sentencia de 10 de mayo de 2011 de la Sección Tercera de refuerzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 524/08 -D).

2.- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.