Iustel

La discrepancia estriba en determinar si la cifra resultante de la aplicación de los porcentajes de 45% y 30% a los que se refiere el art. 139.4 de la LGSS de 1994 -actual 196.4-, debe ser tomada sin más operaciones o si, por el contrario, en un caso en el que la gran invalidez deriva de accidente de trabajo dicha cifra debe multiplicarse por 14 y dividirse entre 12. Resuelve la Sala que la manera correcta de calcular el importe del complemento de la pensión de gran invalidez consiste en sumar el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30% de la última base de cotización del trabajador por la contingencia de la que derive la incapacidad permanente, sin que deba realizarse posteriormente la operación adicional de multiplicar por 12 y dividir por 14 ese resultado.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia 692/2018, de 28 de junio de 2018

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 174/2017

Ponente Excmo. Sr. SEBASTIAN MORALO GALLEGO

En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Luis Velázquez Sánchez, en nombre y representación de Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de suplicación núm. 649/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, de fecha 29 de julio de 2015, recaída en autos núm. 529/2014, seguidos por a instancia de D. Armando frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, y la empresa Elba Pérez Crespo, sobre incapacidad permanente.

Han sido partes recurridas D. Armando, representado y asistido del letrado D. Luis Cordovilla Molero; el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y defendidos por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 29 de julio de 2015 el Juzgado de lo Social n.º 6 de Santander dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

“ 1°. - El actor, D. Armando, nacido con fecha de NUM000 de 1974, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad con el n° NUM001, y su profesión habitual es la de Camarero. El actor prestaba servicios para la empresa ELBA PEREZ CRESPO, que tiene cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la MUTUA FREMAP.

2°. - Previo informe de valoración médica de fecha 28 de abril de 2014, con fecha de 23 de mayo de 2014, el INSS dictó Resolución por la que se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total, derivado de accidente de trabajo, a cargo de la Mutua FREMAP, con efectos económicos desde el 15 de mayo de 2014, en base al siguiente cuadro clínico: ANTECEDENTES SECUELAS DE AT RECONOCIDAS SEGÚN RESOLUCIÓN COMO LPNI (39 2012 505589 00): "SOBREESFUERZO EN REGIÓN CERVICAL, CERVICOBRAQUIALGIA IZDA, HERNIA DISCAL C5-6 Y C6-7, PRÓTESIS DISCAL INTERSOMATICA C5-6 Y C6-7, NO ARTRODESIS". CUADRO DE ANSIEDAD QUE PRECISO TTO FARMACOLÓGICO EN FEB-13. INICIA ACTIVIDAD COMO CAMARERO EL 30-4-13, SEGÚN PARTE DE AT EL 18-6-13 "EL TRABAJADOR ESTABA COGIENDO UN BARRIL CUANDO SINTIÓ UN TIRÓN EN LA ZONA LUMBAR". EL 19-6-13 CAUSÓ BAJA LABORAL INICIÁNDOSE EL PROCESO QUE NOS OCUPA. SE INICIA ESTE EXPTE A INSTANCIA DE MUTUA FREMAP, QUE PROPONE LPNI. AFECTACIÓN ACTUAL DOLOR LUMBAR EN EL CONTEXTO DE UNA ESPALDA CON DISCOPATIAS MÚLTIPLES POLI-IQ. FINALMENTE ARTRODESIS L2-S1. VIENE EN SILLA DE RUEDAS, QUE MANEJA DE FORMA AUTÓNOMA, REFIERE QUE NO PUEDE CAMINAR NI TAN SIQUIERA CON LOS BITUTORES EN LAS PARALELAS. PONERSE DE PIE LE PRODUCE MUCHO DOLOR DESDE LA BASE DE LA COLUMNA HASTA LAS CERVICALES. CUANDO ANDA MUCHO CON LA SILLA SE LE CONTRACTURAN LOS TRAPECIOS Y LE DUELE EL CUELLO. AGARROTAMIENTO EN 3°-4°-5° DEDOS DE MANO IZDA. VISTO EN 1° CONSULTA DE RHB H VALDECILLA, DRA. Cristina EL 9-4¬14, LE PROPONEN INICIO DE TTO FISIOTERAPICO EN VALDECILLA SUR. EXPLORACIÓN POR APARATOS APARATO RESPIRATORIO (VIENE DE APARATO GENITO-URINARIO) EN DIC-13 Y ENERO-14. TRAS LA VALORACION CLÍNICA, ANÁLISIS DE TODAS LAS PRUEBAS COMPLEMENTARIAS APORTADAS (ESTUDIOS ELECTROFISIOLÓGICOS, URO DINÁMICA Y ESTUDIOS DE IMAGEN DE LA COLUMNA) Y REALIZACIÓN POR SU PARTE DE NUEVAS TMN A NIVEL CEREBRAL Y RAQUÍDEO (NIVELES CERVICAL, DORSAL Y LUMBAR), EMITIERON UN INFORME CON LA CONCLUSIÓN "NO SE EVIDENCIA PATOLOGÍA ORGÁNICA DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL O PERIFÉRICO QUE EXPLIQUE EL CUADRO CLÍNICO" RECOMENDANDO POR PARTE DE PSIQUIATRÍA LA EVALUACIÓN DE TR CONVERSIVO VS SIMULACIÓN (SE APORTA INFORME COMPLETO DE DICHO HOSPITAL). SE INFORMÓ AL PACIENTE DE ESTA VALORACIÓN DEL HOSPITAL Y CONTINUAMOS TTO DE RHB INTENTANDO INCENTIVAR AL PACIENTE INCLUYENDO TÉCNICAS DE MIOFEEDBACK PARA ESTIMULAR VISUALMENTE LA CONTRACCIÓN MUSCULAR, OBJETIVÁNDOSE QUE HAY CONTRACCIÓN DE DISTINTOS GRUPOS MUSCULARES SIN QUE SE TRADUZCA POSTERIORMENTE EN MOVIMIENTO ACTIVO ARTICULAR. LA INTENSIDAD Y DURACIÓN DE LOS DIFERENTES TTOS PROPUESTOS EN RHB EN ESTOS MESES HAN SIDO AJUSTADOS Y CONDICIONADOS POR LA APARICIÓN DEL DOLOR QUE REFERÍA. EL PACIENTE. NO HA HABIDO NINGÚN CAMBIO EN ESTOS MESES EN SU SITUACIÓN FUNCIONAL. SITUACIÓN ACTUAL AL ALTA DE ESTE HOSPITAL: DESPLAZAMIENTO EN SILLA EXAMEN RADIOGRÁFICO DE RUEDAS. TRANSFERENCES SIN NINGÚN PROBLEMA DESDE EL PRINCIPIO (AL REALIZAR DICHAS TRANSFERENCIAS CAMILLA-SILLA SE OBSERVA CONTRACCIÓN DE DIFERENTES GRUPOS MUSCULARES QUE DESPUÉS NO REPRODUCE VOLUNTARIAMENTE AL PEDIRLE ESA MISMA CONTRACCIÓN). CONTROL ESFÍNTERES SIN PROBLEMAS. NO ACTIVIDAD FUNCIONAL VOLUNTARIA EN NINGÚN MUSCULO DE MMII. ALTERACIÓN SENSITIVA VARIABLE INCLUYENDO AÉREAS DE TRONCO Y MMII. NO ALTERACIÓN DE ROT NI ALTERACIÓN DEL TONO MUSCULAR. NO ATROFIAS EN MUSCULATURA DE MMII A PESAR DE LOS MESES DE DURACIÓN DE ESTE PROCESO. DIAGNOSTICO: DOLOR RESIDUAL TRAS CIRUGÍA PREVIA DE C CERVICAL (2011). DOLOR LUMBAR EN EL CONTEXTO DE UNA ESPALDA CON DISCOPATIAS MÚLTIPLES Y TRASTORNOS DEGENERATIVOS A MÚLTIPLES POLI-IQ Y FINALMENTE CON ARTRODESIS MULTINIVEL L2-S1. TTO FARMACOLÓGICO: LYRICA 75 1-0-1, ADOLONTA RETARD 100 MG/DÍA, PARACETAMOL 1 G 1-1-1, NOLOTIL SEGÚN PRECISE (HASTA 3/DÍA), DEPRAX 50-100 MG PARA DORMIR, LORMETAZEPAM 2 MG POR LA NOCHE." EXPLORACIÓN FÍSICA UMEVI (2-4-14): DESPLAZAMIENTO EN SILLA DE RUEDAS QUE MANEJA DE FORMA AUTÓNOMA. TRANSFERENCIAS SIN NINGÚN PROBLEMA (REALIZA TRANSFERENCIA CAMILLA SILLA, SE ACOMODA EN LA SILLA EN VARIAS ESPIROMETRIA OCASIONES, SE DESVISTE Y VISTE SOLO). MANIFIESTA CONTROL DE ESFINTERES NO ACTIVIDAD VOLUNTARIA EN NINGÚN MUSCULO DE MMII. NO ALTERACIÓN DE LOS ROT, NO ALTERACIONES SENSITIVAS COHERENTES, NO ATROFIAS MUSCULARES NO ALTERACIONES CUTÁNEAS (DIÁMETRO CUÁDRICEPS 51 BILATERAL Y GEMELO 46 BILATERAL). TALLA 187, PESO 107.00 KG. ULTIMO EPISODIO EN QUE INTENTO LEVANTARSE 14-1-14, APORTA VIDEO. EL PACIENTE HA DENUNCIADO ABANDONO DE ENFERMO POR PARTE DE LA MUTUA, QUIERE QUE LE SIGAN TRATANDO. POR ESTE MOTIVO HA SIDO CITADO EN EL S DE RHB DE VALDECILLA EL 9-4-14 E INICIARA EL TTO FISIOTERAPICO EL 22-4-14. APARATO LOCOMOTOR AP DE CIRUGÍA DE C CERVICAL CON ARTRODESIS C5-6 Y C6-7 EN OCTUBRE-2011 (H INTERMUTUAL EUSKADI), PERSISTENCIA DE CIERTA BRAQUIALGIA IZDA. POR LO QUE TOMABA PREGABALINA. EN JUNIO-2013 INICIO CUADRO DE LUMBOCIATICA IZDA. RMN 20-6¬13: ESPONDILOARTROSIS AVANZADA L2-4, DISCOPATIAS DEGENERATIVAS SEVERAS Y PROTRUSIONES DISCALES PARACENTRALES DESDE L1-2 A L4-5. CANAL RAQUÍDEO MODERADAMENTE ESTRECHO, ETIOLOGÍA MIXTA EN EL SEGMENTO L1-2. EMG 5-7-13: COMPATIBLE CON RADICULOPATIA L5 IZDA. Y 51 DCHA. DE TIPO AGUDO E INTENSIDAD LEVE. INGRESO EN H INTERMUTUAL DE EUSKADI, ANTE LA FALTA DE RESPUESTA AL TTO MEDICO (Y SEGÚN INFORME APORTADO DE DICHO HOSPITAL): 9-7-13 SE LE REALIZÓ UNA INFILTRACIÓN EPIDURAL (1E), 12-7-13: PRESENTÓ DEFICIT NEUROLÓGICO EN EEII AGUDO E INCONTINENCIA DE ESFÍNTERES POR LO QUE FUE IQ DE URGENCIA CON EVOLUCIÓN FAVORABLE, 13-7-13: NUEVO EMPEORAMIENTO, EN LA RMN PRESENTABA HEMATOMA EPIDURAL SIN GRAN COMPROMISO DE CANAL. FUE DE NUEVO IQ CON RECUPERACIÓN DE LA PARESIA. 14-7-13: TRAS UN MOVIMIENTO SUFRE NUEVO EMPEORAMIENTO CON DOLOR LUMBAR BRUSCO, PARAPARESIA Y DOLOR DE ESI. ANTE ESTE CUADRO PIDEN TRASLADO AL H CRUCES, DONDE INGRESA EL DÍA 15-7-13. EXPLORACIÓN DE LLEGADA: DOLOR SEVERO LUMBAR Y DOLOR CERVICOBRAQUIAL IZDO., SONDA VESICAL, PARAPLEJIA EEII, ANESTESIA COMPLETA EXPLORACIÓN RADIOGRAFICA NIVEL L1. TA CERVICAL: CAMBIOS POST-QX, PROTRUSIONES DISCALES CIRCUNFERENCIALES, NO ESTENOSIS DE CANAL RAQUÍDEO. TAC LUMBAR: CAMBIOS POST-QX DE LAMINECTOMIA PARCIAL BILATERAL L2-3 Y L3-4 CON PRESENCIA DE BURBUJAS EN ESPACIOS INTERESPINOSOS ANTERIORES Y OCASIONALES BURBUJAS EN CANAL RAQUÍDEO EN LOS MISMOS ESPACIOS, PROTRUSIONES DISCALES INTERFERENCIALES EN TODA LA C LUMBAR CON PRESENCIA DE HERNIAS DISCALES LUMBARES BAJAS. SIN DATOS DE ESTRECHEZ DE CANAL RAQUÍDEO. DADA LA SITUACIÓN CLÍNICA DEL PACIENTE (SITUACIÓN CERVICAL PREVIA CON BRAQUIALGIA IZDA. HABITUAL DESDE CIRUGÍA HACIA 2 AÑOS Y SIN CAMBIOS RELEVANTES) Y EL EMPEORAMIENTO BRUSCO DE SU SITUACIÓN NEUROLÓGICA EN MMII, DECIDEN CIRUGÍA PARA REVISIÓN URGENTE DE ZONA LUMBAR Y SEGÚN RESEÑAN "EVACUANDO HEMATOMA EPIDURAL ORGANIZADO SOBRE NIVEL L2-3, SE APRECIA FISTULA DE LCR Y SE PROCEDE A SELLAJE DURAL". EL PACIENTE ES DADO DE ALTA EL DIA 16-7-13. EN LA EXPLORACIÓN AL ALTA "MANTENÍA ACTIVIDAD EN TODOS LOS GRUPOS MUSCULARES DE EEII VENCIENDO RESISTENCIA MODERADA, HIPOESTESIA DESDE L1 IZDO, CONTRACCIÓN VOLUNTARIA DE ESFÍNTER ANAL E HIPOESTESIA EN SEGMENTOS SACROS IZDOS. ORINA TOMOGRAFÍA AXIAL ESPONTÁNEAMENTE." DIAGNÓSTICOS AL ALTA DEL H CRUCES: PARAPLEJIA COMPLETA RECUPERADA, HEMATOMA EPIDURAL POST-QX, FÍSTULA DE LCR. AL ALTA CONTINUO REVISIONES EN EL FREMAP DE SANTANDER, Y ANTE LA COMPLEJIDAD DEL CASO SE PIDIÓ TRASLADO PARA VALORACIÓN Y TTO A LA U DE DAÑO NEUROLÓGICO DE ESTE HOSPITAL DE FREMAP DE MAJADAHONDA. TRASLADO QUE SE EFECTUÓ EL DÍA 13- 8-13. EN UNA PRIMERA EXPLORACIÓN, LO MAS RELEVANTE ERA UN SEVERO DOLOR LUMBAR QUE SE INCREMENTABA AL INTENTO DE MOVILIZACIÓN PASIVA Y QUE EN ACTIVO EN LO MOTOR PRESENTABA CONTRACCIÓN 1/5 TANTO EN PSOAS, CUÁDRICEPS, DORSI Y PLANTIFLEXORES, LA EXPLORACIÓN SENSITIVA ERA MUY ABIGARRADA Y CON AÉREAS EN TRONCO TAMBIÉN REFERIDAS COMO HIPOESTÉSICAS. MICCIÓN ESPONTÁNEA NORMAL CON ALGÚN ESCAPE ESPORÁDICO, DEPOSICIÓN DIARIA. SE REALIZARON RMN DE TODA LA COLUMNA A SU LLEGADA, C CERVICAL 16-8-13: "SE APRECIAN CAMBIOS SECUNDARIOS A CIRUGÍA EN C5-5 Y C6-7 CON INJERTO INTERSOMATICO EN CORRECTA SITUACIÓN. DISCOS DENTRO DE LÍMITES NORMALES. CANAL RAQUÍDEO DE TAMAÑO Y MORFOLOGÍA NORMAL CON MÉDULA CENTRADA QUE MUESTRA UNA PEQUEÑA ALTERACIÓN DE SEÑAL FRENTE A RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA C5 Y C6 ÚNICAMENTE VISUALIZADA EN LA SECUENCIA DE T2. EN LOS CORTES AXIALES NO SE DEMUESTRAN OTRAS ALTERACIONES. CONCLUSIÓN: MUY DISCRETA ALTERACIÓN DE SEÑAL EN LA MÉDULA CERVICAL FRENTE A C5 FUNDAMENTALMENTE QUE PODRÍA ESTA EN R CON DISCRETO EDEMA. CAMBIOS SECUNDARIOS A CIRUGÍA EN C5-6 Y C6-7". C DORSAL 16-8-13: "NO SE APRECIAN ALTERACIONES EN LA ALINEACIÓN, MORFOLOGÍA O SEÑAL DE CUERPOS VERTEBRALES. EN ARCOS POSTERIORES SE APRECIA UNA MAYOR SEPARACIÓN ENTRE ESPINOSAS DE T3-4. HERNIAS INTRAESPONJOSAS EN LOS, PLATILLOS VERTEBRALES DE T12-11 Y T10 E INCLUSO T9. DISCO PATÍA CON PEQUEÑAS PROTRUSIONES DISCALES T7-8 Y T5-6 Y T6¬7 EN LOCALIZACIÓN DORSO CENTRALES. CANAL RAQUÍDEO Y DE TAMAÑO Y MORFOLOGÍA NORMAL CON MEDULA CENTRAD QUE NO MUESTRA APARENTEMENTE LESIONES. CONCLUSIÓN: PEQUEÑA DIASTASIS ENTRE ESPINOSAS DE T4-5 SIN QUE SE DEMUESTRE ROTURA LIGAMENTOSA. NO HAY LESIÓN INTRAMEDULAR A NIVEL DORSAL. DISCO PATÍA MÚLTIPLE CON PROTRUSIONES DISCALES DE MAYOR TAMAÑO T7-8 DORSOLATERAL IZDA.". C LUMBAR CON GADOLINIO 16-8-13: "SE APRECIAN CAMBIOS SECUNDARIOS A CIRUGÍA EN ARCOS POSTERIORES DESDE L2-3 A L5-S1 NO IDENTIFICÁNDOSE SOLO OTRAS EXPLORACIONES CION DE CONTINUIDAD EN LA DURA MADRE QUE ESTA DISCRETAMENTE RETRAÍDA HACIA ATRÁS POR UNA COLECCIÓN DE CONTENIDO LIQUIDO PROBABLEMENTE MATERIAL POST-QX A LA ALTURA DEL PLATILLO SUPERIOR DE L3. EL CANAL RAQUÍDEO ES DE TAMAÑO Y MORFOLOGÍA NORMAL Y PODRÍA EXISTIR UN CIERTO GRADO DE CAPTACIÓN DE RAÍCES EN LA PARTE INFERIOR DE LA COLA DE CABALLO, QUE PODRÍA TRADUCIR CIERTO GRADO DE ARACNOIDITIS, VALORAR CLÍNICAMENTE. CAMBIOS DEGENERATIVOS PROMINENTES EN PLATILLOS VERTEBRALES DE L2-3 CON OSTEOFITOS ANTERIORES Y CAMBIOS DE SEÑAL EN PLATILLOS VERTEBRALES. NO SE IDENTIFICAN RESTO DE HEMATOMA EPIDURAL EN EL MOMENTO ACTUAL" VALORADO EN TRAUMATOLOGÍA (U DE COLUMNA) SE DECIDIÓ REALIZAR LA ESTABILIZACIÓN DE LA COLUMNA CON ARTRODESIS MULTINIVEL DE L2 A S1. REALIZADA EL 27-8-13. TRAS ESTA CIRUGÍA HUBO BUEN CONTROL DEL DOLOR, INICIÁNDOSE TTO DE RHB. EN EL SIGUIENTE MES DE TTO NO HUBO CAMBIOS POSITIVOS EN SU SITUACIÓN CLÍNICA. EN ELORACION, TRAS 1 MES DESDE LA IQ PRESENTABA "ANESTESIA DESDE L2 A S2-3, LEVE PERCEPCIÓN ALGESIA EN S4- 5. POSICIONAL EN 1° DEDO PIE ABOLIDADA, MOTOR SOLO PRESENCIA EN TIBIAL ANTERIOR DCHO. 1-2/5, EN TIBIAL ANTERIOR IZDO. (SIGUE AP GENITO-URINARIO) APARATO GENITO- URINARIO 1/5. RESTO 0. ROT ROTULIANOS Y AQUILEOS PRESENTES Y SIMÉTRICOS. NO ATROFIA MUSCULAR. ESFÍNTERES BIEN CON MICCIÓN NORMAL SIN PRECISAR EN NINGÚN MOMENTO SONDAJE, DEPOSICIÓN TAMBIÉN NORMAL. SE COMPLEMENTARON ESTUDIOS, ESTUDIO URODINAMICO Y ECOGRAFÍA UROLÓGICA: ECOGRAFÍA APARATO URINARIO 10-10-13: NO ALTERACIONES EN EL PARÉNQUIMA RENAL DCHO. QUE NO MUESTRA LITIASIS NI AFECTACIÓN VÍA EXCRETORA. EL RIÑÓN IZDO. PRESENTA PEQUEÑA IMAGEN HIPERECOICA EN EL TERCIO MEDIO SUGESTIVA DE ANGIOMIOLIPOMA DE 4 MM. NO HAY LITIASIS NI DILATACIÓN DE SISTEMA EXCRETOR. VEJIGA DE PAREDES LISAS SIN ENGROSAMIENTOS INTRALUMINALES CON PRÓSTATA DE UNOS 24 CC DISCRETAMENTE HETEROGÉNEA. NO RESIDUO POST-MICCIONAL. ESTUDIO URO DINÁMICO 30-10-13: HIPERACTIVIDAD DETRUSORIA A ALTOS VOLÚMENES. MICCIÓN COMPENSADA. NO OBSTRUCCIÓN FUNCIONAL TRACTO URINARIO INFERIOR. ESTUDIO ELECTROFISIOLÓGICO: SE REALIZA EN VARIAS SESIONES EN LAS 2 PRIMERAS SEMANAS DE OCTUBRE PRUEBAS EMG, POTENCIALES EVOCADOS Y ESTIMULACIÓN TRANSCRANEAL CON REGISTRO EN AMBOS TIBIALES ANTERIORES, SIENDO TODAS LAS PRUEBAS NORMALES. LAS NORMALIDAD DE AMBOS ESTUDIOS REFLEJA LA INTEGRIDAD DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL Y PERIFÉRICO Y POR TANTO NO SE JUSTIFICA MEDICAMENTE SU SITUACIÓN CLÍNICA DE "PARÁLISIS" DE MMII Y PERMANENCIA EN SILLA DE RUEDAS. SE LE INFORMO AL PACIENTE DE LA NORMALIDAD DE TODAS LAS PRUEBAS REALIZADAS. DESDE EL PRINCIPIO DE SU INGRESO EN H MAJADAHONDA, EL DE PSICOLOGIA-PSIQUIATRIA VALORO Y TRATO AL PACIENTE. ANTE LA NO CONGRUENCIA DE LA EXPLORACIÓN Y PRUEBAS COMPLEMENTARIAS, Y SIN PRESENTAR CAMBIOS POSITIVOS EN LA EVOLUCIÓN, PEDIMOS OPINIÓN LA HOSPITAL NACIONAL PARAPLÉJICOS (HNP). FUE VALORADO POR EL S NRL DE DICHO HOSPITAL (CONTINUA EN APARATO RESPIRATORIO). AFECCIONES PSÍQUICAS INFORME MUTUA FREMAP: "A LO LARGO DE TODO SU INGRESO EN CENTRO MAJADAHONDA Y EN EL ENTORNO DE UN TRABAJO ASISTENCIAL MULTIDISCIPLINAR, SE HA MANTENIDO SEGUIMIENTO DEL PACIENTE POR PARTE DEL DE PSIQUIATRIA-PSICOLOGIA. DURANTE DICHA ESTANCIA, EL PACIENTE HA CURSADO PERIODOS DE ANIMO EUTIMICO ALTERNADOS CON ALTIBAJOS ANÍMICOS Y EPISODIOS DE IRRITABILIDAD. EL INSOMNIO DE CARÁCTER MULTIFACTORIAL, QUE EL PACIENTE RELACIONA CON EL DOLOR, HA PERMANECIDO DURANTE EL INGRESO, EN SU TTO SE HA EMPLEADO LORMETAZEPAM 2 MG Y SE ASOCIO TRAZOLONA 50-100 MG EL 12-2-14 (ACTUALMENTE CONTINUA CON ESTE TTO). A LO LARGO DE LOS MESES EN ESTE CENTRO, NO HA PRESENTADO UN TR AFECTIVO MAYOR NI SINTOMATOLOGÍA DEPRESIVA RELEVANTE, Y SE DESCARTA EL DIAGNOSTICO DE TR DISOCIATIVO DE LA MOTILIDAD. EL PACIENTE NUNCA HA VINCULADO SUS DEFICITS DE LA SENSIBILIDAD Y DE LA MOTILIDAD VOLUNTARIA DE SUS PIERNAS A FACTORES EMOCIONALES Y/O PSICOLÓGICOS Y SE HA MOSTRADO EN VARIAS OCASIONES INCRÉDULO Y DEFENSIVO ANTE ESTA POSIBILIDAD. DADOS LOS RESULTADOS DE LAS DISTINTAS PRUEBAS MEDICAS QUE OBJETIVABAN LA AUSENCIA DE PATOLOGÍA QUE JUSTIFICA SE LOS DEFICITS FÍSICOS QUE PRESENTABA EL PACIENTE Y EL INICIO DE QUEJAS INCONSISTENTES DE PROBLEMAS DE MEMORIA POR PARTE DE ESTE, SE HA LLEVADO A CABO LA EVALUACIÓN DE LA COLABORACIÓN Y/O MOTIVACIÓN DEL PACIENTE MEDIANTE EL TEST TOMM (TEST DE SIMULACIÓN DE PROBLEMAS DE MEMORIA) EN 3 FECHAS DISTINTAS (29-11-13, 22¬11-13, 20-2-14). LOS RESULTADOS EN DICHO TEST SON LOS SIGUIENTES: EN EL 1° DÍA EN EL 2° ENSAYO DE LA PRUEBA COMETIÓ 24 ERRORES, EN EL 2° DÍA EN EL 2° ENSAYO DE LA PRUEBA COMETIÓ 20 ERRORES, EN EL 3° DÍA EN EL 2° ENSAYO DE LA PRUEBA COMETIÓ 20 ERRORES. EL PUNTO DE CORTE NORMATIVO PARA LA SOSPECHA DE SIMULACIÓN Y/0 FALTA DECOLABORACION EN ESTE TEST (TOMM) SE SITÚA EN 5 ERRORES EN EL 2° ENSAYO DE DICHO TEST. ASÍ, EL N° DE ERRORES DEL PACIENTE EN CADA UNA DE LAS 3 ADMINISTRACIONES DEL TEST EN EL 2° ENSAYO, SE SITÚA MUY POR ENCIMA DE LA LÍNEA BASE (SIGUE EN OTROS APARATOS). OTROS APARATOS Y SISTEMAS ESTABLECIDA PARA LA SOSPECHA DE SIMULACIÓN EN CUANTO A RENDIMIENTO MNESICO. DICHOS RESULTADOS MUESTRAN UN PATRÓN INVEROSÍMIL DE PROBLEMAS DE MEMORIA Y ASIMISMO SON INCOHERENTES Y CONTRASTAN DE MANERA PATENTE CON EL RENDIMIENTO Y LA CONDOCTA OBSERVADA TANTO EN LA EVALUACIÓN EN LA CONSULTA COMO EN LA AUTONOMÍA COGNITIVA DIARIA QUE EL PACIENTE HA MOSTRADO DURANTE TODO SU INGRESO HOSPITALARIO, DONDE HA DADO MUESTRAS CONTINUADAS DE ATESORAR UNA MEMORIA TOTALMENTE FUNCIONAL (HORARIOS DIARIOS, CONSULTAS MEDICAS, CONTROL DE MEDICACIÓN, COMUNICACIÓN Y PLANIFICACIÓN CON LOS DISTINTOS PROFESIONALES DEL CENTRO, INFORMACIÓN APORTADAS POR EL PACIENTE ACERCA DE TODO SU PROCESO MEDICO, GESTIONES CON TRABAJADORA SOCIAL, GESTIONES ADMINISTRATIVAS, ETC.). ASIMISMO, LOS RENDIMIENTOS DE LOS TEST SIMS Y EN EL TEST DE CARS 1 Y 2 DE LA ESCALA DE MEMORIA DE WECHSLER-III APUNTAN EN LA MISMA LINEA DE COLABORACIÓN POR PARTE DEL PACIENTE. EN RESUMEN, SE DESCARTA TRASTORNO DISOCIATIVO Y PSICOPATOLOGÍA QUE PUDIERA ESTAR CAUSANDO EL CUADRO CLÍNICO APARENTE." CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS LUMBALGIA CRÓNICA. DISCOPATIAS MÚLTIPLES Y TRASTORNOS DEGENERATIVOS A MÚLTIPLES NIVELES. ARTRODESIS MULTINIVEL L2-S1. TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO H INTERMUTUAL EUSKADI, H CRUCES, H FREMAP MAJADAHONDA (U DAÑO NEUROLÓGICO), H N PARAPLÉJICOS TOLEDO. TTO MEDICO: INFILTRACIÓN EPIDURAL, QX, RKB. EVOLUCIÓN POR DETERMINAR. POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS PENDIENTE DE INICIAR TTO FISIOTERÁPICO EN S RHB DE VALDECILLA EL 22-4¬14. PRÓXIMA CONSULTA DE REVISIÓN 24-6-14. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES DOLOR RESIDUAL TRAS CIRUGÍA DE LA C CERVICAL. LESIONES BAREMADAS EN 2011. DOLOR LUMBAR EN EL CONTEXTO DE UNA ESPALDA CON DESCOPARÍAS MÚLTIPLES Y TRASTORNO DEGENERATIVOS A MÚLTIPLES NIVELES POLI-INTERVENIDA Y FINALMENTE CON ARTRODESIS MULTINIVEL L2-S1. CONCLUSIONES CUADRO DE LUMBALGIA CRÓNICA CON SENSACIÓN DE PERDIDA DE FUERZA, IQ CON ARTRODESIS DE VARIOS NIVELES. ACTUALMENTE POR LAS PRUEBAS OBJETIVAS VALORADAS Y LOS TTOS REALIZADOS SE PUEDE ESTABLECERSE UN GRADO 3 PARA RAQUIS LUMBAR. SI TENEMOS EN CUENTA LA ACTITUD Y LA SITUACIÓN CLÍNICA DEL PACIENTE, ACTUALMENTE EN SILLA DE RUEDAS, ESTARÍAMOS ANTE UN GF SUPERIOR (GRADO 4). LOS MÚLTIPLES Y DIVERSOS FACULTATIVOS QUE HEMOS VALORADO ESTE EXPTE COINCIDIMOS EN LA AUSENCIA DE PATOLOGÍA ORGÁNICA Y POR TANTO CAPACIDAD PARA RECUPERAR LA DEAMBULACION INDEPENDIENTE. ANTE ESTA EXPECTATIVA EL PACIENTE INICIARA TTO FISIOTERAPICO EL 22-4-14 EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD." Consta en las actuaciones y se da por reproducido el informe clínico del Servicio de Urología del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, de fecha 4 de diciembre de 2014, en el que se establece como Juicio diagnostico: "Hiperactiva neurógena del detrusor". Con fecha de 24 de junio de 2014, por el Servicio de Rehabilitación del HUMV se informó favorablemente la concesión al actor de ortesis antiequino prefabricado para ambos miembros inferiores.

3°. - La Base Reguladora de la incapacidad permanente total y absoluta por enfermedad común, derivada de accidente de trabajo, es de 1.177,78 €, con efectos económicos desde el 15 de mayo de 2014. El complemento de Gran Invalidez asciende a la cantidad de 807,55.

4°.- Con fecha de 17 de abril de 2015, por el ICASS se dictó Resolución por la que se revisó el grado de discapacidad reconocido al actor, pasando del 68% al 75%. Asimismo, desde el 2 de febrero de 2015, el actor tiene reconocida la situación de dependencia en grado II.

5°. - Se ha agotado la vía administrativa previa.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: “Estimo la demanda formulada por D. Armando frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y la empresa Elba Pérez Crespo, y en consecuencia, debo declarar y declaro al actor afecto de gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abon, a cargo de la Mutua demandanda, de las pensión correspondiente sobre la base reguladora mensual de 1.177,78 € y complemento mensual de 807,55 €, con efectos económicos desde el 15 de mayo de 2014, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedieran”.

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Mutua Fremap ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la cual dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2016, en la que aparece la siguiente parte dispositiva: “Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 61, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander (Proc. 529/2014), de fecha 29 de julio de 2015, en virtud de demanda formulada por D. Armando, contra la Mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Elba Pérez Crespo, sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Condenamos a la Mutua recurrente a abonar al Letrado de la impugnante, honorarios por importe de 650 euros. Dese a los depósitos constituidos el destino legal”.

TERCERO.- Por la representación procesal de Mutua Fremap se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana, en fecha 3 de mayo de 2016 (RSU 2060/2015 ). El recurso se formula al amparo del artículo 224 de la LRJS, por interpretación errónea del artículo 139.4 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy, 196.4 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), en relación con el art. 60. 2.ª del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956.

CUARTO.- Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-1.- El objeto del presente recurso de casación unificadora es la determinación de la fórmula correcta para calcular el importe del complemento que corresponde percibir a quien ha sido declarado en situación de gran invalidez por la contingencia de accidente de trabajo.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 2 de noviembre de 2016, rec.649/2016, desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Fremap y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y le reconoció la situación de gran invalidez con un complemento mensual de 807,55 euros.

El recurso de casación plantea únicamente la cuestión relativa al cálculo del complemento, para sostener que debe ser de 692,19 euros/mes, en atención a lo dispuesto en el art. 139.4 LGSS (art. 196.4 del texto vigente).

No hay debate en el resultado de la aplicación de los porcentajes de 45% y 30% a los que se refiere dicho precepto.

2.- La discrepancia estriba en determinar si la cifra resultante de tal aplicación debe ser tomada sin más operaciones o si, por el contrario, en un caso en el que la gran invalidez deriva de accidente de trabajo dicha cifra debe multiplicarse por 14 y dividirse entre 12.

Razona la sentencia que el precepto no diferencia entre contingencias comunes y profesionales, pero, así como en el caso de gran invalidez derivada de enfermedad común la cifra resultante se abonaría en 14 pagas, en la gran invalidez derivada de accidente de trabajo se abona en 12 pagas, por lo que aquella cifra debe multiplicarse por 14 y dividirse entre 12.

3.- El recurso denuncia infracción del art. 139.4 LGSS (actual art. 196.4 LGSS ), y sostiene que no procede realizar la operación de multiplicar por 14 y dividir por 12 a la cifra resultante de la aplicación de los porcentajes que prevé el art. 196.4 LGSS en el cálculo del complemento de la gran invalidez derivada de accidente de trabajo.

Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2016 (R. 2060/2015 ), que desestima los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador y por el INSS, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la Mutua Fremap en lo relativo al importe del complemento de gran invalidez.

SEGUNDO.1. - Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1.º LRJS, que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2.- La sentencia referencial conoce de un supuesto de gran invalidez derivada de accidente de trabajo, y concluye que el cálculo del importe mensual del complemento debe realizarse de acuerdo con la literalidad establecida en el art. 139.4 LGSS, independientemente del número de pagas mensuales y sin el recálculo que se plantea, puesto que la distinta regulación legal de los accidentes de trabajo y las enfermedades comunes en lo que respecta al número de pagas mensuales, deriva de que en los primeros las pagas extraordinarias están prorrateadas dentro de las mensualidades ordinarias al tenerse en cuenta para calcular la base reguladora de la pensión correspondiente, aparte de que en dicha contingencia profesional se toma en consideración el salario percibido el día del accidente, así como los demás conceptos retributivos, de acuerdo con el art. 60 y ss. Decreto de 22 de junio de 1956, circunstancia que ciertamente es más beneficiosa que el sistema de cálculo de la base reguladora en los supuestos de pensiones de invalidez derivadas de contingencia común.

3.- Concurre sin duda el requisito de contradicción, puesto que en ambas sentencias se discute el modo y manera en que debe calcularse el complemento por gran invalidez derivada de accidente de trabajo, y en particular, si el 45% de la base mínima de cotización sumado al 30% de la base última de cotización hay que multiplicarlo por 12 meses y dividirlo por 14 pagas.

Los fallos son contradictorios, porque en la sentencia recurrida se realiza el cálculo multiplicando la suma del 45% de la base mínima de cotización a la fecha del hecho causante y del 30% de la base última de cotización del trabajador, por 12 meses y dividido por 14 pagas, mientras que en la sentencia de contraste no se realiza esta última multiplicación y división.

Estamos de esta forma ante doctrinas contradictorias que es necesario unificar.

TERCERO.1. - La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en SSTS de 16/6/10 (rcud. 3774/09 ); 29/9/11 (rcud. 3742/10 ); 17/1/2012 (rcud. 4351/2010 ) y 6/4/2015 (rcud. 175/2014 ), aplicando un criterio uniforme al que debemos ahora atenernos.

2.- Como ya hemos avanzado, y al igual que en nuestros anteriores precedentes, la única cuestión controvertida se centra en determinar la forma de cálculo del complemento de la prestación por Gran Invalidez a que se refiere el apartado 4 del art. 139 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada al mismo por el art. 2.3 de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

Dicho apartado, es del tenor literal siguiente: "Si el trabajador fuese calificado de gran inválido tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que lo atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador".

3.- Con base en la dicción literal del precepto, concluimos en nuestras precitadas sentencias que " nada se dice con respecto a que el importe del complemento "ha de entenderse referido al importe de un año", ni tampoco hace la más mínima mención a que deba "recalcularse" teniendo en cuenta las pagas extraordinarias. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, el precepto es claro y terminante, de modo que no suscita duda alguna. Hace referencia a los porcentajes del 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y al 30% de la última base de cotización del trabajador, sin ningún otro añadido ni consideración, por lo que ha de estarse a la literalidad del precepto ( art. 3.1 del Código Civil )".

A lo que añadíamos, "Conviene por otra parte destacar, que el art. 2.2 de la propia Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, ha introducido otra modificación legal en el mismo art. 139 de la Ley General de la Seguridad Social, con objeto de establecer una cuantía mínima para la pensión por incapacidad permanente total, concretamente, añadiendo el siguiente párrafo al número 2 del precepto: "La cuantía de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común no podría resultar inferior al 55 por ciento de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años, en términos anuales, vigente en cada momento". Aquí sí que el Legislador ha introducido, expresamente, el elemento anual al referirse a la base mínima de cotización para el cálculo de la pensión mínima, por lo que cabe entender que si para el cálculo del complemento para la Gran Invalidez no lo ha utilizado, cuando es la misma norma y precepto - art. 2 de la Ley 40/2007 - la que ha llevado a cabo ambas modificaciones, es que para dos supuestos diferentes ha establecido también dos regulaciones distintas ".

Y de todo ello concluimos que la manera correcta de calcular el importe del complemento de la pensión de gran invalidez consiste en sumar el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30% de la última base de cotización del trabajador por la contingencia de la que derive la incapacidad permanente, sin que deba realizarse posteriormente la operación adicional de multiplicar por 12 y dividir por 14 ese resultado.

4.- Y esa misma solución es aplicable en el supuesto de que la gran invalidez derive de la contingencia de accidente de trabajo, por cuanto el precepto legal ya tiene en cuenta esa circunstancia al indicar que el 30% de la última base de cotización será el correspondiente a la contingencia de la incapacidad permanente, fijando de esta forma la repercusión que ha querido atribuir a ese factor sobre el importe del complemento y siendo que esas bases de cotización ya incluyen la prorrata de las pagas extraordinarias.

Y en cuanto al factor del 45% de la base mínima de cotización vigente, recordemos que el art. 2.2 de la Orden de 28 de enero de 2013 (BOE 29/1/2013) que establece la cuantía de las bases mínimas aplicables para el año 2013 en el caso de autos, dispone que "...el tope mínimo de cotización para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional será equivalente al salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementado por el prorrateo de las percepciones de vencimiento superior al mensual que perciba el trabajador, sin que pueda ser inferior a 753 euros mensuales", incluyendo igualmente ese prorrateo en este otro sumando.

Por ese motivo es la sentencia de contraste la que contiene la buena doctrina al razonar que los dos sumandos a tomar en consideración para calcular la cuantía del complemento de gran invalidez ya tienen en consideración la circunstancia de que la prestación pueda derivar de la contingencia de accidente de trabajo, con lo que se estaría cuantificando doblemente ese elemento si una vez establecido su importe conforme a la dicción literal del precepto se realiza posteriormente la operación de multiplicarlo por 14 y dividirlo por 12.

Es verdad que en el caso de la contingencia común se percibirá la prestación en 14 mensualidades y en 12 cuando se trate de accidente de trabajo, pero en este último supuesto ya está repercutida la incidencia de las partes proporcionales de pagas extraordinarias en cada uno de los dos sumandos a tener en cuenta para establecer su importe.

CUARTO. Conforme a lo razonado y de conformidad con el Ministerio Fiscal el recurso debe ser estimado, lo que conduce a casar y anular la sentencia recurrida para revocar parcialmente sus pronunciamientos y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar parcialmente el recurso de igual clase interpuesto por la Mutua Fremap, y declarar que el complemento de gran invalidez debe establecerse en la suma de 692,19 euros/mes. La estimación del recurso conlleva el reintegro del depósito constituido para recurrir, sin que haya lugar a la imposición de costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1.º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de suplicación núm. 649/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, de fecha 29 de julio de 2015, recaída en autos núm. 529/2014, seguidos por a instancia de D. Armando frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, y la empresa Elba Pérez Crespo, sobre incapacidad permanente.

2.º) Casar y anular la sentencia recurrida para revocar en parte sus pronunciamientos, y resolver el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia en el sentido de acoger parcialmente sus pretensiones y fijar en 692,19 euros/mes la cuantía del complemento de la pensión de gran invalidez reconocido al demandante. Sin que haya lugar a la imposición de costas y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.