Iustel

Señala la Sala que, en contra de lo manifestado por el actor, la sentencia impugnada no le priva de la patria potestad, lo que hace, primero, es aplicar el art. 171 del CC puesto que siendo mayor de edad y soltero, el hijo vive en compañía de la madre; después atiende a la regla del art. 156 del mismo texto legal sobre el ejercicio, que no privación, de la patria potestad en situaciones como la presente en la que se constata que ha sido su madre la que ha atendido y cuidado fundamentalmente al hijo desde los siete años hasta ahora. Concluye el Tribunal que en aplicación del superior principio del interés del incapaz, resulta inviable un ejercicio conjunto de la patria potestad, pues no sería beneficioso para el mismo teniendo en cuenta sus circunstancias y necesidades concretas, que podrían verse afectadas por la falta de comunicación y entendimiento de los progenitores desde hace tiempo.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 27/06/2018

Nº de Recurso: 4360/2017

Nº de Resolución: 403/2018

Procedimiento: Civil

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

SENTENCIA

En Madrid, a 27 de junio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de infracción procesal y de casación interpuesto por don Raimundo, representado por el procurador don Martín Guijarro Hernández, bajo la dirección letrada de doña Amalia Moreno Marín, contra la sentencia dictada con fecha 19 de mayo de 2017 por la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en los autos de juicio sobre modificación judicial de capacidad n.º 3016/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Málaga. Ha sido parte recurrida doña Socorro, representada por el procurador don Juan Manuel Caloto Carpintero, bajo la dirección letrada de doña Encarnación Artacho Navarro. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.º- El procurador don Martín Guijarro Hernández, en nombre y representación de don Raimundo, interpuso demanda de juicio sobre incapacitación, contra doña Socorro y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente:

“estimando la demanda y se acuerde:

“1.º- La incapacitación del demandado para gobernar su persona y bienes, determinándose la extensión y límites de la misma.

“2.º- Se determine el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado.

“3.º.- Se rehabilite la patria potestad de mi mandante y la madre del presunto incapaz, doña Socorro, sobre el hijo de ambos Raimundo.

“4.º- La inscripción en el Registro Civil de la resolución que declare la incapacitación operará al amparo del art. 755.1. de la LEC “.

2.º- El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

3.º- La procuradora doña María José Yoldi Ruiz, en nombre y representación de doña Socorro, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

“se declare que don Raimundo, es parcialmente discapaz tanto en el aspecto personal como patrimonial, la cual será complementada por un curador sin anular su autonomía personal. En la esfera personal requerirá la intervención del curador en el ámbito médico. En lo que se refiere a su patrimonio y economía, conservará su iniciativa pero precisará del curador para la administración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa, de aquellos actos de especial trascendencia (actos de disposición patrimonial, compraventa de inmuebles, donar, testar, matrimonio, manejar armas, conducir vehículos, manejo de cantidades de dinero mayores de las habituales...), y asimismo solicitados se designe curadora a Socorro, madre del presunto incapaz”.

SEGUNDO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Málaga, dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:

“Que estimando la demanda promovida por el procurador de los Tribunales don Martín Guijarro Hernández, en nombre y representación de don Raimundo, debo declarar y declaro a don Apolonio DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1995, en Málaga, en el estado civil de incapacitado total y absoluto para gobernar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de testar.

“Igualmente acuerdo la rehabilitación de la patria potestad que sobre don Apolonio DNI. NUM000, ejercerá su madre doña Socorro, quien habrá de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes del incapaz en los términos que se desprenden de la presente sentencia y de la Ley.

“No procede imponer las costas causadas a ninguna de las partes, debiendo en consecuencia cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad”.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Socorro . La Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

“que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Socorro como el interpuesto por la representación de don Raimundo contra la sentencia dictada por el Ilmo. sr. Magistrado Juez de Primera Instancia n.º 11 de Málaga con fecha 19 de abril de 2016 en los autos sobre incapacidad y rehabilitación de la patria potestad seguidos con el n.º 3016/2015, confirmamos íntegramente la misma, y debemos acordar y acordamos no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada”.

CUARTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal la representación de don Raimundo, con apoyo en los siguientes: Motivos: Primero.- Al amparo del artículo 477 LEC, en relación con el artículo 489.1.1.º y 3.º, infracción por inaplicación y vulneración de los artículos 775 y 225 de la LEC.

También formuló recurso de casación basado en los siguientes motivos. Primero.- Infracción por aplicación indebida de los artículos 171, 90, 91 y 156 párrafo quinto del Código Civil al oponerse a la doctrina del Tribunal Supremo: sentencia de 2 de julio de 2004. Segundo.- Vulneración del art.170 del Código Civil, dado que, de hecho, se ha privado a mi mandante de la patria potestad de su hijo, sin las causas ni el procedimiento previsto en dicho precepto legal: sentencia de T. Supremo de fecha 9 de noviembre de 2015.

QUINTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 14 de febrero de 2018, se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

SEXTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Juan Manuel Caloto Carpintero, en nombre y representación de doña Socorro, presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación de los dos motivos del recurso interpuesto.

SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de Junio de 2018, en que tuvo lugar

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia del juzgado, que confirma la Audiencia Provincial, se dicta en un procedimiento de juicio verbal sobre modificación de la capacidad de don Apolonio, nacido el NUM001 de 1995. La sentencia le declara “en el estado de incapacidad total y absoluto para gobernar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de testar”, al tiempo que acuerda “la rehabilitación de la patria potestad... que ejercerá su madre doña Socorro, quien habrá de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes del incapaz en los términos que se desprenden de la presente sentencia y de la Ley”.

La sentencia que ahora se recurre aplica los artículos 171 y 156, ambos del Código Civil. En lo que aquí interesa el artículo 171 dice lo siguiente: “si el hijo fuera menor de edad la patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente en las reglas del presente título”, y el artículo 156: “Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva”.

Ocurre en este caso que los padres de Raimundo se encuentran divorciados por sentencia de 7 de noviembre de 2002 en la que se aprobó el convenio regulador. En este convenio se acordó conceder a la madre la guarda y custodia de los dos hijos, entonces menores de edad, con un régimen particularizado en favor del padre de comunicaciones, visitas y estancias con sus hijos.

Don Raimundo interpone un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación.

En el primero denuncia la infracción del artículo 775 de la LEC (redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre) dado que solo es competente para la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de familia el tribunal que acordó las medidas definitivas, lo que habrá de hacerse conforme al procedimiento establecido en la ley. Cita también los artículos 90 y 91 del CC, y articulo 225 LEC.

En el segundo, en dos motivos, denuncia la infracción de los artículos 170, 171, 90, 91 y 156, párrafo quinto, del Código Civil, por oponerse a las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2004 y 9 de noviembre de 2015, debiendo haberse establecido la atribución conjunta de la patria potestad y no privársele del derecho a la misma, sin valorar cuales han sido los deberes infringidos para ello.

SEGUNDO. - Los dos se desestiman.

1. La sentencia no interfiere el juicio previo de divorcio, ni modifica las medidas establecidas en el mismo, con infracción del artículo 775 de la LEC. La declaración de la capacidad no es un efecto del procedimiento matrimonial, sino una consecuencia del pronunciamiento que limita la capacidad del hijo, a partir de una situación nueva como es la mayoría de edad alcanzada por el hijo, la extinción de la medida referida a la guarda y custodia de los hijos, y las circunstancias concurrentes de salud, lo que ha sido determinante para la rehabilitación de la patria potestad, no discutida en si misma en el recurso.

2. La sentencia no priva al recurrente de la patria potestad, lo que hace, primero, es aplicar el artículo 171 del CC puesto que siendo mayor de edad y soltero Apolonio vive en compañía de la madre, atendiendo, después, a la regla del artículo 156 del CC sobre el ejercicio, que no privación, de la patria potestad en situaciones como esta en la que se constata que ha sido su madre la que ha atendido y cuidado fundamentalmente al hijo desde los siete años hasta ahora.

3. El interés superior del discapaz es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado ( sentencias 635/2015, de 19 de noviembre; 373/2016, de 3 de junio ).

4. Este interés viene referido a un hijo de 23 años de edad en la actualidad, que convive con su madre desde los siete años, lo que hace inviable un sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad, que no resultaría beneficioso a Raimundo, en cuyo beneficio se actúa, tal y como ha valorado la sentencia de instancia teniendo en cuenta las circunstancias y las necesidades concretas del hijo, básicas para el normal desarrollo de la vida que afectan a diversos ámbitos afectivo, social, asistencias, sanitario y patrimonial, y que pudieran verse comprometidas en el ejercicio de la medida adoptada por la falta de comunicación y entendimiento desde hace tiempo entre los progenitores.

TERCERA. - La desestimación de ambos recursos determina que, en cuanto a las costas, se impongan a la parte recurrente las causadas por los mismos, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Desestimar los recursos de infracción procesal y de casación formulados por la representación procesal de don Raimundo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 6.ª-, de 19 de mayo de 2017, con expresa imposición de las costas causadas por ambos recursos.

Líbrese al mencionado Tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.