Obcp.es 09.02.16

Existe la percepción extendida de que las reglas de contratación pública, en su extensión a muchos sectores públicos, impone la lógica del mercado incluso en prestaciones de servicios a personas en ámbitos como la salud o servicios sociales. Sin embargo, se trata de una percepción errónea, pues los principios del TFUE encuentran límites en ciertos ámbitos vinculados al principio de solidaridad. Sobre esta cuestión ya me pronuncié en mi colaboración “La Contratación Pública en los contratos sanitarios y sociales”. Pues bien, la reciente STJUE 28 de enero de 2016, CASTA y otros, Asunto C-50/14, abre nuevas perspectivas a esta colaboración de entidades sin ánimo de lucro en el ámbito de prestaciones a personas en los sectores sanitarios y sociales.

Esta sentencia resuelve la petición de decisión prejudicial - tiene por objeto la interpretación de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE- acerca de la adjudicación, sin licitación, del servicio de transporte de las personas en tratamiento de diálisis a diferentes centros sanitarios, durante el período que va de junio a diciembre de 2013, a la Associazione Croce Bianca del Canavese y a otras varias asociaciones de voluntariado (en lo sucesivo, «Associazione Croce Bianca y otros»), y de la autorización de los gastos inherentes.

El Tribunal italiano recuerda que en aplicación del principio de solidaridad reconocido en el artículo 2 de la Constitución de la República Italiana y del principio de subsidiariedad garantizado por el artículo 118 de ésta, el Derecho italiano tanto nacional como regional atribuye a las asociaciones de voluntariado, caracterizadas por la falta de ánimo de lucro, el predominio de las prestaciones realizadas a título gratuito y el carácter marginal de la actividad comercial y productiva, un papel activo en el ámbito de las prestaciones sanitarias. Por ello, los artículos 1 y 45 de la Ley nº 833 de creación del servicio sanitario nacional (legge n. 833 — Istituzione del servizio sanitario nazionale) de 23 de diciembre de 1978 (suplemento ordinario de la GURI nº 360, de 28 de diciembre de 1978) reconocen el papel en el funcionamiento del servicio sanitario nacional de las asociaciones de voluntariado y de las instituciones de carácter asociativo constituidas con vistas a contribuir a la realización de los objetivos institucionales de ese servicio. Se prevé que esa contribución se regule por conciertos concluidos con las unidades sanitarias locales conforme a la planificación y a la legislación establecidas en el ámbito regional.

El tribunal remitente señala que el concierto discutido en el litigio principal tiene por objeto una serie de prestaciones de transporte, como el transporte de urgencia, del que sólo es una parte menor el transporte de personas en tratamiento de diálisis. Además, la ASL TO4 ha celebrado conciertos con otras asociaciones de voluntariado que también tienen por objeto prestaciones de transporte sanitario, las cuales no son sin embargo partes en el litigio principal. Según ese tribunal, esos conciertos estipulan que sólo son reembolsables los costes reales correspondientes a gastos acreditados con documentos justificativos. El tribunal remitente puntualiza que también está prevista la asignación de un local cercano a los centros hospitalarios y de cheques de comida para las personas que realizan las prestaciones previstas por los mismos convenios, pero considera que esas medidas no son contrarias al principio de limitación de las transferencias económicas únicamente al reembolso de los gastos justificados ya que sólo se proponen permitir la prestación de los servicios referidos en su conjunto, teniendo en cuenta el servicio de transporte de urgencia.

El tribunal italiano justifica y argumenta en su petición que el recurso a asociaciones de voluntariado para los servicios referidos ha permitido que la ASL TO4 realice importantes economías en el coste del servicio prestado. Y señala que el Derecho de la Unión parece reservar un trato especial a las prestaciones de naturaleza socio-sanitaria cuando un Estado miembro elige atribuir su realización a organismos sin ánimo de lucro. Se refiere en ese sentido a la sentencia Sodemare y otros (C‑70/95, EU:C:1997:301) y a los trabajos preparatorios de la nueva Directiva en materia de contratos públicos, que estaban entonces en curso y llevaron después a la adopción de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO L 94, p. 65), especialmente a su considerando 28. Éste manifiesta que esa Directiva no debe aplicarse a determinados servicios de emergencia prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, ya que sería difícil preservar la especial naturaleza de estas organizaciones en el caso de que los proveedores de servicios tuvieran que designarse con arreglo a los procedimientos establecidos en la misma Directiva.

El tribunal italiano observa también, mediante referencia a la sentencia Ambulanz Glöckner (C‑475/99), que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la falta de ánimo de lucro de un organismo que ejerce una actividad económica, en particular la de transporte sanitario, no lleva a excluir la condición de empresa, en el sentido de las disposiciones del Tratado FUE, de modo que las asociaciones de voluntariado pueden ejercer una actividad económica en competencia con otros operadores económicos, en particular participando en procedimientos de licitación. Añade que esa jurisprudencia ha establecido además que el concepto de «contrato oneroso», al que se refiere el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, comprende también los contratos para los que la retribución pactada se limita al reembolso de los costes soportados para prestar el servicio objeto del contrato, con referencia especialmente a la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros (C‑159/11, EU:C:2012:817).

Por todas esas consideraciones, el tribunal remitente estima necesario coordinar los principios de protección de la competencia con las exigencias específicas suplementarias relacionadas con la intervención de asociaciones de voluntariado para la ejecución de prestaciones socio-sanitarias en el marco del servicio sanitario público, toda vez que, siendo cierto que se ha admitido en principio que esas asociaciones participen en procedimientos de licitación, en calidad de «operadores económicos», en el sentido de la Directiva 2004/18, ello no implica sin embargo que estén obligadas por ello a actuar como tales operadores en cualesquiera circunstancias, y menos aún que la actividad empresarial constituya su razón de ser. Sin embargo, previene que imponer a esos organismos que ejerzan una actividad mercantil, en lugar de permitírselo únicamente, tendría el resultado paradójico de hacer impracticable el recurso al voluntariado para las prestaciones sanitarias en sentido amplio, siendo así que la cohesión social, la subsidiariedad e incluso la viabilidad económica de las prestaciones realizadas por los organismos públicos son especialmente importantes en ese sector.

En ese contexto el tribunal remitente piensa que, dado que los conciertos discutidos en el asunto principal tienen por objeto prestaciones en el ámbito del servicio sanitario público y que la estructura de esos conciertos se ajusta estrictamente al principio de reembolso de los gastos, las asociaciones de voluntariado ejercen las actividades objeto de esos conciertos fuera del ámbito mercantil, lo que justificaría una excepción a la obligación de convocar una licitación. Es así a fortiori toda vez que, al adoptar la Directiva 2014/24, el legislador apreció que la preservación de la naturaleza específica de los organismos sin ánimo de lucro es difícilmente compatible con la participación en una selección a través de un procedimiento de licitación y que, por el hecho mismo del recurso a un personal no remunerado, una oferta emanante de un organismo de voluntariado sería difícilmente comparable con la de un operador económico tradicional.

Las cuestiones que se elevan al TJUE son:

1.- ¿Se opone el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos —en el presente asunto, dado que se trata de contratos excluidos [del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18], los principios generales de libre competencia, no discriminación, transparencia y proporcionalidad— a una normativa nacional que permite la adjudicación directa del servicio de transporte sanitario a asociaciones de voluntariado primordialmente organizadas sobre la base de prestaciones de trabajo no retribuido y a cambio de un efectivo reembolso de los gastos?

2.- Si esta clase de adjudicación es compatible con el Derecho de la Unión, ¿ha de realizarse una comparación previa de las ofertas de varios operadores homogéneos (en su caso, también comunitarios) que puedan obtener la adjudicación directa, con objeto de limitar el riesgo de realización de gastos ineficientes o inadecuados, y, por tanto, debe interpretarse en tal sentido la normativa nacional que permite la adjudicación directa?

3.- Si esta clase de adjudicación es compatible con el Derecho de la Unión, ¿deben estar sujetas las asociaciones de voluntariado beneficiarias de adjudicaciones directas a límites porcentuales concretos de acceso paralelo al mercado y, por tanto, debe interpretarse en tal sentido la disposición nacional que establece el carácter marginal de las actividades comerciales de estas asociaciones?»

El TJUE realiza un exhaustivo repaso de la diferencia entre objeto s de las prestaciones de servicios –sanitarios o auxiliares- y los efectos de los principios de la contratación pública. Y declara lo siguiente:

En primer lugar, el TJUE advierte que la regla general es que un contrato no puede quedar excluido del concepto de contrato público por el solo hecho de que la retribución prevista se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio o de que sea celebrado con una entidad sin ánimo de lucro (véase en ese sentido la sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C‑113/13, EU:C:2014:2440, apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada). Por ello, la adjudicación, sin ninguna transparencia, de un contrato a una empresa situada en el Estado miembro del poder adjudicador de ese contrato constituye una diferencia de trato en perjuicio de las empresas que pueden estar interesadas en ese contrato, establecidas en otro Estado miembro.

Sin embargo, analizando el caso concreto, afirma que hay un conjunto de aspectos, como son el marco jurídico nacional, la naturaleza de las prestaciones consideradas, integradas en el contexto de servicio sanitario nacional, las apreciaciones del tribunal remitente sobre el efecto presupuestario positivo de conciertos como el discutido en el litigio principal y, por su esencia, la ausencia de ánimo de lucro de las asociaciones firmantes de esos conciertos, se deduce que el recurso a esas asociaciones para la organización del servicio de transporte sanitario puede estar motivado por los principios de universalidad y de solidaridad, así como por razones de eficiencia económica y de adecuación, toda vez que permite que ese servicio de interés general sea prestado en condiciones de equilibrio económico en el orden presupuestario por organismos constituidos esencialmente para servir al interés general. Y recuerda que el Derecho de la Unión toma en consideración esos objetivos, de tal manera que los principios de contratación pública no afectan a la competencia de los Estados miembros para organizar sus sistemas de salud pública y de seguridad social (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C‑113/13, , apartado 55 y jurisprudencia citada).

Por ello, como se verá, concluye que los artículos 49 TFUE y 56 TFUE no impiden que una normativa nacional habilite a las autoridades locales atribuir la prestación de servicios de transporte sanitario mediante adjudicación directa, sin forma alguna de publicidad, a asociaciones de voluntariado, siempre que el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esos organismos contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria. La argumentación es muy clara:

"60 Ciertamente, en el ejercicio de esa competencia los Estados miembros no pueden introducir o mantener restricciones injustificadas al ejercicio de las libertades fundamentales en el ámbito de la asistencia sanitaria. Sin embargo, en la apreciación del respeto de esa prohibición es necesario tener en cuenta que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado y que corresponde a los Estados miembros, que disponen de un margen de apreciación, decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C‑113/13, EU:C:2014:2440, apartado 56 y jurisprudencia citada).

61 Por otra parte, no sólo un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social puede constituir, en sí mismo, una razón imperiosa de interés general que pueda justificar un obstáculo a la libre prestación de servicios, sino que además el objetivo de mantener por razones de salud pública un servicio médico y hospitalario equilibrado y accesible a todos también puede estar comprendido en una de las excepciones por razones de salud pública, en la medida en que dicho objetivo contribuye a la consecución de un elevado grado de protección de la salud. Entran en ese ámbito las medidas que, por un lado, respondan al objetivo de garantizar en el territorio del Estado miembro de que se trate un acceso suficiente y permanente a una gama equilibrada de prestaciones médicas de calidad y, por otro lado, deriven de la voluntad de lograr un control de los gastos y de evitar, en la medida de lo posible, todo derroche de medios financieros, técnicos y humanos (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C‑113/13 , apartado 57 y jurisprudencia citada).

62. En segundo lugar, un Estado miembro puede considerar, dentro del margen de apreciación del que dispone para decidir el nivel de protección de la salud pública y organizar su sistema de seguridad social, que el recurso a las asociaciones de voluntariado corresponde a la finalidad social del servicio de transporte sanitario y puede contribuir a controlar los costes ligados a ese servicio (véase en ese sentido la sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C‑113/13, EU:C:2014:2440, apartado 59).

63. Sin embargo, un sistema de organización del servicio de transporte sanitario como el que es objeto en el litigio principal, que permite a las autoridades competentes recurrir a asociaciones de voluntariado, debe contribuir efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficacia presupuestaria que lo sustentan (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C‑113/13, EU:C:2014:2440, apartado 60)".

El TJUE, admitida esta posibilidad de adjudicación directa, recuerda cuales deben ser los principios que deben respetarse para validarse esta posibilidad:

a)       se requiere que, cuando actúan en ese marco, las asociaciones de voluntariado no persigan objetivos distintos a los de solidaridad y de eficacia presupuestaria que lo sustentan;

b)       que no obtengan ningún beneficio de sus prestaciones, independientemente del reembolso de los costes variables, fijos y permanentes necesarios para prestarlas, ni proporcionen ningún beneficio a sus miembros;

c)       si bien es admisible el recurso a trabajadores, puesto que, en su defecto, se privaría a esas asociaciones de la posibilidad efectiva de actuar en numerosos ámbitos en los que puede ponerse en práctica normalmente el principio de solidaridad, la actividad de esas asociaciones debe respetar estrictamente las exigencias que les impone la normativa nacional (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C‑113/13, apartado 61).

Asimismo establece una importante cautela de ámbito general, y recuerda que el principio general del Derecho de la Unión de prohibición del abuso de Derecho, no habilita una aplicación de esa normativa que ampare prácticas abusivas de las asociaciones de voluntariado o de sus miembros. Así pues, la actividad de las asociaciones de voluntariado sólo puede ser ejercida por trabajadores dentro de los límites necesarios para su funcionamiento normal. En cuanto al reembolso de los costes, debe procurarse que no se persiga fin lucrativo alguno, ni siquiera indirecto, al amparo de una actividad de voluntariado, y que el participante pueda obtener únicamente el reembolso de los gastos efectivamente soportados como consecuencia de la prestación de la actividad, dentro de los límites establecidos previamente por las propias asociaciones (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C‑113/13, apartado 62).

Admitida así esta posibilidad, el TJUE, en respuesta a la segunda cuestión prejudicial afirma (de conformidad a la STJUE Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino», así como al apartado 67 de la presente sentencia), que cuando concurren todas las condiciones que a la luz del Derecho de la Unión permiten a un Estado miembro prever el recurso a asociaciones de voluntariado, se puede atribuir a éstas la prestación de servicios de transporte sanitario mediante adjudicación directa, sin forma alguna de publicidad sin que resulte necesario realizar una comparación entre los organismos de voluntariado.

En todo caso, y este dato es muy relevante, existen dos límites que deben ser respetados. El primero, que tal opción se justifique en el principio de eficiencia, pues como se puso de relieve en el apartado 60 de la sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» (así como en el apartado 63 de esta sentencia comentada), la licitud del recurso a asociaciones de voluntariado está sujeta en especial a la condición de que ese medio de actuación contribuya efectivamente al objetivo de eficiencia presupuestaria. Por tanto, las modalidades de puesta en práctica de ese medio de actuación, según las establezcan los conciertos concluidos con esas asociaciones y en su caso un posible acuerdo marco, también deben contribuir al logro de ese objetivo. En segundo lugar, que esas actividades comerciales sean marginales en relación con el conjunto de las actividades de dichas asociaciones y que apoyen la prosecución de la actividad de voluntariado de éstas.

En conclusión, el Derecho europeo de la contratación pública habilita que en un contrato de prestaciones personales de carácter sanitario o social, se puedan excepcionado de las reglas de concurrencia propias de un contrato típico de servicios o productos, y adjudicar a entidades del tercer sector sin ánimo de lucro que colaboran, desde una óptica de solidaridad, con los fines públicos, dado el marcado carácter estratégico, desde la perspectiva de correcta prestación, de sea colaboración. En todo caso esta posibilidad, con los límites descritos, exige una norma legal (dentro del marco competencial español, de las Comunidades Autónomas) que prevea y regule esta posibilidad. Sin ese marco legal expreso se deberán aplicar las reglas ordinarias de la contratación pública, lo que puede conducir a ciertos efectos “perversos”. Así, si la opción política es de una sensibilidad social en estos sectores clave, tan vinculados en España al desarrollo de prestación de importantes servicios a las personas, en un entorno de colaboración público-privada guiado por el principio de solidaridad y calidad, deberá regularse esta posibilidad. Y no es necesario, obviamente, esperar a la transposición formal por parte del Estado.