Tribunal Supremo

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 27 de marzo de 2013

Referencia CENDOJ: 28079130072013100159

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 53/2012

Ponente Excmo. Sr. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN

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En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 53/2012, interpuesto por la entidad mercantil RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN DE CUENCA, S.A., representada por el Procurador don Gabriel de Diego Quevedo, contra la sentencia de 18 de octubre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (dictada en los recursos contencioso- administrativos acumulados núms. 425/2008 y 188/2009).

Son partes recurridas la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada por el Procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar; y RECICLAJES ECOLÓGICOS DEL HENARES, S.L., representada por el Procurador don Guillermo García San Miguel Hoover.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:

« FALLAMOS.- Que debemos estimar y estimamos recurso el contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil RECICLAJES ECOLÓGICOS DEL HENARES, S.L., contra las resoluciones de 27 de marzo de 2008, de la Dirección General de Calidad Ambiental de la Junta y de 24 de Octubre de 2008, de la Junta General del Consorcio de Medio Ambiente de la provincia de Cuenca, y debemos anularlos y los anulamos por contrario a Derecho; ordenando la adjudicación del contrato entre los licitadores que reuniendo los requisitos de la convocatoria hubiesen presentado su oferta en tiempo y forma. Sin costas ».

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN DE CUENCA, S.A. se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en los que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

«(...) dicte sentencia por la que se case dicha resolución y se declare su anulación; confirmando la legalidad de la Resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural de Castilla-La Mancha de 27 de marzo de 2008 y la Resolución de la Junta General del Consorcio de Medio Ambiente de Cuenca de 24 de t octubre de 2008».

CUARTO.- RECICLAJES ECOLÓGICOS DEL HENARES, S.L. se opuso al recurso pidiendo su inadmisión o, en su defecto, la desestimación del mismo y, en ambos casos con expresa imposición de costas.

QUINTO.- La JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, en el tramite que le fue conferido, lo formalizó su mediante un escrito que finalizó con esta petición:

«(...) y tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Residuos de Construcción de Cuenca, S.A." contra la Sentencia n° 527/2011, de fecha 18 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha y, dado el sentido de su contenido, previos los trámites legales, dicte sentencia casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho».

SEXTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 13 de marzo de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural de Castilla-La Mancha de 4 de marzo de 2008, publicada en el Diario Oficial de esa Comunidad (DOCM) del día diez inmediato posterior, anunció la licitación por el sistema de concurso, procedimiento abierto, para el contrato de concesión de la obra públlca de construcción de infraestructuras y explotación del servicio de valoración y eliminación de los residuos de construcción y demolición en la Provincia de Cuenca (Expte. S y C 4/2008).

En dicho anuncio se hacía constar que la fecha límite de presentación de ofertas sería:

«Hasta las 14 horas del vigésimo sexto día desde el siguiente a la publicación».

Una posterior resolución de 27 de marzo de 2008, publicada en el DOCM de 7 abril, dispuso lo siguiente:

«Advertido error en el Pliego de Prescripciones Técnicas insertado en la Web de la JCCM, e Iniciadas las correspondientes actuaciones encaminadas a su corrección, resuelvo:

Primero,- Anunciar a las empresas que hayan retirado dicha información, que se ha procedido a su modificación. El nuevo Pliego de Prescripciones Técnicas podrá consultarse y obtenerse en la citada Web (...).

Segundo.- Acordar la ampliación del plazo de presentación de ofertas hasta las 14;00 horas del día 5 de mayo de 2008 (...)».

Finalmente, la Resolución de la Junta General del Consorcio de Medio Ambiente de Cuenca de 24 de octubre de 2008 efectuó la adjudicación a la UTE SUFI SARRIÓN.

En el proceso de instancia fueron acumulados los dos recursos contencioso-administrativo que la entidad mercantil RECICLAJES ECOLÓGICOS DEL HENARES, S.L, interpuso contra las dos últimas resoluciones administrativas que han sido mencionadas; y la sentencia aquí recurrida estimó los recursos contencioso-administrativos, anuló las resoluciones impugnadas de 27 de marzo y 24 de octubre de 2008 y realizó este pronunciamiento:

«ordenando la adjudicación del contrato entre los licitadores que reuniendo los requisitos de la convocatoria hubiesen presentado su oferta en tiempo y forma».

El actual recurso de casación lo ha interpuesto RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN DE CUENCA, S.A.

SEGUNDO.- Lo que la sentencia recurrida principalmente razonó para justificar su pronunciamiento estimatorio fue que la rectificación de errores era improcedente, lo que explicó en estos términos:

«(la) resolución administrativa de corrección de errores, que en materia contractual, se rige por la doctrina que con carácter general y principal se deriva de lo dispuesto en el art. 105, de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, supone una clara vulneración de dicho precepto y su exégesis, al posibilitar a través del mecanismo rectificador de errores materiales (inadecuado jurídicamente, según su contenido y alcance), una cobertura ilegal a la participación de licitadores que de hecho no habían presentado su oferta en plazo (que sólo lo había hecho el actor), posibilitándoles con la rectificación, la ampliación del plazo de ofertas y de hecho su presentación (llegándose a presentar otros cuatro licitadores).

Así, por una parte, del expediente administrativo en ningún caso queda justificada la existencia del error en cuanto a tal (en ningún caso se deduce en el folio 147 del expediente); por otro lado, en ningún caso se produjo un error de hecho o aritmético constatable, manifiesto, indubitado, sobre el que no exista la menor duda sobre su pre-existencia y existencia, como viene exigiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (20 de Julio de 1984, Sección 4a; 30 de Mayo de 1985, Sección 5a); en todo caso supone un cambio sustancial de su contenido, alterando las bases de la convocatoria, como lo delata el hecho de que a través de la misma, todos los licitadores, disponían prácticamente de toda la información para la presentación de sus ofertas o proposiciones en los términos legales que se prefijaron (art. 78.2 y 231.2 del R.D.R. 02/2000, de 16 de Junio); y sólo a través de la modificación de errores operada en el pliego de prescripciones técnicas del concurso, se posibilita la entrada de nuevos concursantes, al rectificar el baremo de uno de los conceptos de adjudicación (criterio 4, plazo de inicio del servicio, que en lugar de poner 0 a 5 puntos, debe poner 0 a 3 puntos); alteración que por su naturaleza jurídica supone ir más allá de la técnica de la rectificación de errores materiales, pero que a juicio de la Sala no tenía porque ser aprioricamente determinante al efecto para impedir, inicialmente, más licitadores de los que de hecho hubo».

Ese inicial razonamiento lo completó con estas otras declaraciones:

«Si a ello unimos, que la rectificación de errores se hizo extemporáneamente, pues la resolución administrativa de 27 de marzo de 2008 (D.O. de C.LM. de 07 de Abril), se publicó dos días después de la finalización del plazo para la presentación de ofertas (pues el plazo de 26 días naturales terminó el 05 de Abril); debemos concluir, que la vía rectificadora de la resolución de la convocatoria del concurso, era un pretexto no amparable en el art. 105 de la Ley 30/92, que de hecho supone una vulneración jurídica del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución, del principio de confianza legítima del art. 3, de la Ley 30/92; y del principio de segundad jurídica, establecido en el art. 9.3 de la Ley Fundamental, en relación con el ya referido art. 3 de la L.P.A.C., posibilitando con dicha técnica, que los potenciales licitadores que no habían concurrido en el plazo establecido a la convocatoria del concurso, pudieran hacerlo; alterando las condiciones de igualdad y seguridad del mismo, y factibilizando que se le adjudicara a uno de estos nuevos licitadores, que no hubiera tenido posibilidad de haberse seguido el curso legal y preconstituido de aquél.

Por ello, debemos proceder a la estimación del recurso, y anulación por causa de anulabilidad ( art. 63.2 de la Ley 30/92 ), no de nulidad radical ( art. 62 de la misma Ley ), como pretende el actor de la resolución impugnada y de los actos de que trae causa (24 de octubre de 2008), ordenando la adjudicación del contrato con los licitadores que reuniendo los requisitos de la convocatoria, hubieren presentado su oferta en tiempo y forma debidas ( arts. 67, 68, 70 y 71, todos ellos de la Ley Reguladora ). Sin costas (arts. 68.2 y 139, ambos de la L.3.)».

TERCERO.- El recurso de casación de RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN DE CUENCA, S.A., formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción [LJCA ], concreta el reproche en que pretende sustentarse en estos literales términos:

"Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia, al haberse estimado el recurso por entender infringido el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución; y con él los principios de confianza legítima ( artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y de seguridad jurídica".

Tras ese inicial enunciado, lo que a continuación principalmente se esgrime es que la sentencia recurrida debe ser casada porque decidió la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas bajo el amparo de los principios de igualdad y no discriminación, y de confianza jurídica, cuando esos principios fueron sobradamente cumplidos por dichas resoluciones.

Este planteamiento inicial se desarrolla a continuación en dos apartados diferenciados, dedicados al intentar demostrar que la Administración realizó todos los trámites del procedimiento de licitación (1) con estricto cumplimiento del principio de igualdad y (2) con sujeción a los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica.

1.- Principio de igualdad.

En este apartado el desarrollo o exposición argumental que se realiza está constituido, en esencia, por las siguientes ideas o consideraciones.

Se comienza con una invocación de los artículos 14 CE y 11.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP], como también de la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el alcance que, en términos generales, ha de otorgarse al principio de igualdad; y al respecto de esto último se citan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2001 y 17 de octubre de 2007 y del Tribunal de la Unión Europea de 4 de diciembre de 2003.

Y se menciona a continuación el criterio jurisprudencial que ha sostenido que no toda diferenciación es contraria al principio de igualdad, sino tan solo la que esté desprovista de una justificación objetiva y razonable.

Tras lo anterior, el recurso expone su criterio de por qué entiende que la Administración, en la actuación aquí controvertida (la llamada "corrección de errores" publicada el 7 de abril de 2008 en el DOCM), procedió con estricto respeto al principio de igualdad y sin discriminación.

Se aduce a este respecto, en primer lugar, que hubo unas "rectificaciones" en el Pliego de Prescripciones Técnicas que eran necesarias para ajustar los términos del contrato a fin de obtener la mejor satisfacción del interés público que con dicho contrato era perseguido; y que, debido a estas rectificaciones, se otorgó una ampliación del plazo a todos los eventuales interesados en la licitación.

Se señala también que la publicación de la rectificación, una vez finalizado el plazo inicial de presentación de ofertas, no fue imputable a la Administración sino sólo al funcionamiento del Diario Oficial.

Y se afirma a continuación que la Administración trató de idéntica forma a todos los licitadores, pues gozaron del mismo plazo y de las mismas oportunidades.

Finalmente, se dice que la Administración efectuó una ponderación que tuvo en cuenta otros principios básicos de la contratación pública, como es el del fomento de la libre concurrencia y la búsqueda de una competencia efectiva; y se invoca con esta finalidad el criterio jurisprudencial (con la cita de la STS de 18 de mayo de 2004 ) que ha proclamado que la libre concurrencia en materia de contratación pública responde a la doble finalidad de proteger los intereses económicos de la Administración y garantizar la igualdad en el acceso a la contratación con la Administración.

Y en el marco de esta última argumentación se realiza la siguiente afirmación:

«En efecto, la DGCA, en aras de la obtención de la mayor concurrencia competitiva posible, facilitó, con la rectificación y la concesión de la ampliación de plazo que todos y cada uno de los potenciales interesados en el Contrato pudiesen concurrir con una oferta no solo adecuada (en el sentido de cumplir con los requisitos documentales exigidos por los pliegos) sino también competitiva para el interés público perseguido mediante la adaptación de los documentos oportunos a las rectificaciones operadas en el Pliego de Prescripciones Técnicos. Más si cabe si consideramos la complejidad del propio Contrato (sobre todo en sus aspectos técnicos y económicos). Lo que requiere de un plazo suficientemente amplio para el análisis de las rectificaciones y el ajuste correspondiente para la presentación de la mejor oferta que el licitador pueda conformar».

2.- Principios de confianza legítima y de seguridad jurídica.

En este otro apartado las ideas y los argumentos que se exponen se pueden resumir en lo que sigue.

Se empieza recordando que el principio de confianza legítima lo recoge el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC]; se afirma también su conexión con los principios de seguridad jurídica y de buena fe; y se subraya igualmente sobre su significación lo siguiente:

«(...) Implica la salvaguarda de los derechos del administrado que ha acomodado su actuar a como legítimamente podía suponerse que iba a proceder la Administración teniendo en cuenta los actos precedentes. Es decir, este principio prohibe a los poderes públicos adoptar medidas o decisiones contrarias a la esperanza razonable de los particulares de un determinado comportamiento, inducido por la confianza en la estabilidad de las actuaciones públicas».

Se citan seguidamente pronunciamientos jurisprudenciales que vienen a recoger los asertos anteriores y que, así mismo, han declarado que el principio de confianza legítima no puede ser entendido en términos absolutos (para no someter a la Administración a un marco de actuación pétreo e inamovible) y, por esta razón, no garantiza la perpetuidad de situaciones cuando varía el presupuesto de hecho en que se asentaban.

Luego, desde las premisas anteriores, se defiende que la Administración no contravino los principios de confianza legítima y seguridad jurídica por todo lo siguiente.

En primer lugar, porque fueron los errores advertidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas los que determinaron su rectificación y la consiguiente ampliación del plazo de presentación de ofertas y porque esa rectificación es una posibilidad permitida por el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ].

En segundo lugar, porque la aplicación de la doctrina inherente al principio requiere una conducta ajustada a la legalidad y a la razonabilidad y, en el caso litigioso, la única conducta imputable a RECICLAJES ECOLÓGICOS DEL HENARES, S.L., (REDH) ha sido mantener su oferta inicial y no retirarla para ajustarla a la rectificación operada en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Y, por último, porque para que pueda aseverarse que una determinada conducta de la Administración incurre en contravención de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica es preciso que el pretendido acto infractor no esté amparado por un interés público o bien jurídico amparado por el ordenamiento; y en el caso aquí enjuiciado la actuación de la Administración que es objeto de polémica ha estado amparada, primero, por los principios de igualdad y libre concurrencia y, segundo, por el propio interés público perseguido por el contrato, cuya mejor satisfacción tiene lugar cuanto más ofertas se presenten y mayores sean éstas.

CUARTO.- Entrando ya en el estudio de los motivos de casación, lo primero que debe afirmarse es que el principio de igualdad y no discriminación es un postulado básico en los contratos de las Administraciones públicas y, como reconoce la propia entidad recurrente, estaba proclamado en el 11.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -TR/ LCAP- ( y lo está en el artículo 138 del actual Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre); y es una proyección o aplicación concreta del artículo 14 de la Constitución que reconoce con carácter general ese principio de igualdad.

Lo segundo a destacar es que son de compartir las razones esgrimidas por la sentencia recurrida para justificar, tanto la vulneración del principio de igualdad que aprecia con apoyo directo en el citado artículo 14 CE, como la infracción del principio de confianza legítima reconocido en el artículo 3 de la Ley 30/1992; y así ha de ser por todo lo siguiente:

1.- Son acertados los razonamientos que desarrolla la sentencia de instancia para rechazar que lo que fue objeto de "rectificación" en el concreto caso litigioso (una modificación del pliego de prescripciones técnicas del contrato) pudiera efectuarse a través de la vía del artículo 105 de la Ley 30/1992, porque efectivamente no se trataba de subsanar los errores materiales, de hecho o aritméticos, a los que este precepto legal circunscribe la rectificación que permite.

Así resulta de las alegaciones del recurso de casación, como de las que también realiza en su escrito de oposición la propia Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha aquí recurrida, pues reconocen que hubo una modificación del pliego pero no exponen (como les incumbía) las necesarias circunstancias que habrían permitido valorar que lo que fue objeto de modificación fue un simple error material manifiesto u ostensible (como jurisprudencialmente se viene exigiendo); esto es, un error fácilmente detectable mediante una comparación, de ese pliego con otras concretas actuaciones administrativas anteriores o simultáneas de la Administración, que pusiera de manifiesto la contradicción existente, en cuanto a datos puramente materiales o aritméticos, entre tales actuaciones y el contenido de dicho pliego que fue objeto de modificación.

2.- No puede acogerse la tesis de la Administración (también desarrollada en su escrito de oposición) de que el artículo 74 del Real Decreto 1098/1981 (que aprobó el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) permite una modificación como la que aquí es objeto de discusión, pues este precepto reglamentario únicamente hace referencia a "aclaración o rectificación de los anuncios de contratos" y la interpretación literal y sistemática de esos dos vocablos no permite aceptar a la modificación contractual aquí preconizada por el recurso de casación y por la Administración recurrida.

Literalmente debe decirse que, según los diccionarios usuales, "aclarar" equivale a explicar o poner claro lo que estaba oscuro y "rectificar" es sinónimo de corregir errores, lo cual descarta cualquier modificación libre sin un claro error preexistente; y, si se sigue una hermenéutica sistemática, a lo que esta conduce es a dar a este precepto reglamentario una significación equivalente o coherente con la que corresponde al artículo 105 de la Ley 30/1992 que, como ya se ha dicho, tampoco permite modificaciones que rebasen lo que es la rectificación de simples errores materiales.

3.- Descartada, pues, que la modificación aquí controvertida pueda tener amparo legal en el mecanismo de la rectificación de errores, ha de concluirse también que comportó una alteración de la convocatoria injustificadamente discriminatoria; y así ha de ser considerado porque privó al que fue licitador en la primera convocatoria del derecho que le asistía a que ésta siguiera su curso normal y se resolviera en el tiempo legalmente establecido y tomando en consideración sólamente a quienes concurrieran como licitadores dentro del plazo señalado en esa inicial convocatoria; y, paralelamente, permitió realizar ofertas a quienes ya les había precluído la posibilidad de hacerlo.

4.- El principio de libre concurrencia debe cohonestarse con los principios de legalidad y de igualdad, por lo que la mera invocación de que los intereses generales reciben una mayor satisfacción aumentando el número de licitaciones, como aquí viene a hacer el recurso de casación, no es razón jurídicamente valida para ampliar el plazo inicialmente establecido en la convocatoria.

QUINTO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA.

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas correspondientes a cada litigante, por todos los conceptos comprendidos en las misma, la de 4.000 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.

FALLAMOS

1.- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN DE CUENCA, S.A. contra la sentencia de 18 de octubre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (dictada en los recursos contencioso-administrativo acumulados núms. 425/2008 y 188/2009).

2.- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.