cegasal.com 25.10.22

¿De dónde surge el concepto de la contratación pública socialmente responsable?

El concepto de CPSR se acuña por la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades de la Comisión Europea en la Guía “Adquisiciones sociales” publicada en octubre del 2010. La base legal de las CPSR está en las Directivas de Contratación Pública 2004/17/CE y 2004/18/CE. No obstante, la posibilidad de incorporar aspectos sociales en los contratos públicos ha sido desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desde muchos años antes y en concreto mediante una Comunicación de la Comisión Europea en 2001. La Directiva 2014/23 y 24 de Contratación Pública maneja ya, conceptos más amplios como el de Contratación Pública Estratégica o el de Contratación Pública Sostenible Social y Ambientalmente. En cualquier caso, desde nuestra asociación contribuimos, sin duda, a consolidar el concepto de CPSR ya que no sólo era el que utilizábamos sino también el que dio nombre a nuestra Asociación en julio del 2010.

En nuestro país, tanto la Administración General como los gobiernos autonómicos y locales tienen que reservar por ley un mínimo de contratos públicos en favor de CEE de personas con discapacidad así como a favor de empresas de inserción. ¿Cómo se llegó a crear esta normativa?

La Ley de Contratos del Sector Público del 2007 que transpuso la Directiva 2004 de contratación pública introdujo la posibilidad de reservar ciertas actividades de contratos públicos a los CEE, pero esta previsión era sólo una facultad administrativa que podía ejercerse o no sin que hubiera ninguna consecuencia. Fue en el 2015 mediante la Ley de Fomento de Trabajo Autónomo y de la Economía Social, cuando se incorporó la obligación de reservar contratos no sólo a los CEE sino también a las empresas de inserción ya que la Directiva 2014/23 ya había entrado en vigor y preveía la posibilidad de reservar contratos a favor de cualquier colectivo vulnerable y no sólo a favor de las personas con discapacidad. De esta forma, en España se pretranspuso la Directiva del 2014 pero con una redacción que permitía interpretar -a algunos- que la reserva solo era obligatoria si un Acuerdo de Consejo de Ministros establecía el porcentaje mínimo de reserva y las actividades a reservar.

El Foro CON R, planteó una Enmienda al Proyecto de LCSP que fue aceptada, con lo que la nueva redacción de esta disposición adicional supuso un extraordinario avance en lo que a la fijación de porcentajes mínimos de reserva se refiere. Ya no era necesario el Acuerdo de Consejo de Ministros, pues la nueva redacción de la D.A. 4ªdisponía que si el mismo no se establecía en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley, necesariamente se aplicaría el del 7%, que a fecha de hoy se ha incrementado hasta un 10% para la AGE (Administración General del Estado).  Desde el Foro colaboramos en la transposición y en la adopción por unanimidad de un nuevo texto legal. Y no sólo aportamos la aplicación de mínimos subsidiarios obligatorios, la excepción de aportar garantías definitivas como regla general también fue una aportación nuestra.

En muchos casos, el desarrollo de una contratación socialmente responsable es la única vía para la incorporación al mercado laboral de las personas con discapacidad y más vulnerables. De ahí su relevancia pero ¿se está cumpliendo esa ley?

Sin duda el empleo es el mejor medio de integración de las personas con discapacidad. Tenemos otras cláusulas sociales como la prohibición de contratar o las condiciones de ejecución que son muy potentes para generar empleo para las personas con discapacidad. Pero en cuanto a la reserva, su razón de ser radica en la dificultad para competir en el mercado abierto que tienen este tipo de empresas sociales obligadas a que gran parte de sus plantillas tengan discapacidad o  estén en situación de exclusión.  Es evidente que hay una gran dificultad para competir cuando, por ejemplo, un CEE tiene que mantener siempre un 70% de personas con discapacidad en sus plantillas. Pero respondiendo a la pregunta de si se está cumpliendo con la reserva de contratos la respuesta es que no. Según el último informe trienal referido al 2020 de la Junta Consultiva Central de Contratación Pública que depende de la Dirección General de Patrimonio el grado de cumplimiento de la ley en cuanto a la reserva es tan sólo de un 3,2% de media en AGE y administraciones autonómicas y locales. Pero hay que ser optimistas porque esto va a mejorar. Aquí más importante que los porcentajes son las cifras de importes adjudicados mediante contratos reservados. Quedaría analizar cuál es el impacto social de la reserva, es decir, cuánto empleo para personas con discapacidad se está generando. En cuanto a otras cláusulas sociales a favor de la discapacidad no tenemos ningún análisis ni si quiera por parte dela Oficina de Supervisión.

Usted dijo en una entrevista: “En el ámbito de la contratación pública socialmente responsable, como en otros, el problema no es la cantidad de normativa sino su deficiente aplicación”

En efecto, tenemos normativa de sobra. En este tema de la reserva ya todas las Comunidades Autónomas tienen su Instrucción que regula el porcentaje mínimo de reserva y las actividades de referencia para la misma. No quiero decir que la normativa no sea importante. Todavía se necesita que todas las corporaciones locales regulen y adopten sus acuerdos de porcentajes mínimos de reserva. Desde luego, la normativa obligatoria es una herramienta fundamental para que los CEEIS reclamen a nivel administrativo su cumplimiento y ésta acción es una oportunidad para el desarrollo de sus negocios. Por otro lado, estas regulaciones deben adaptar las actividades de referencia, es decir sus necesidades a las capacidades reales de los CEEIS. Por eso, es necesario avanzar con los Acuerdos de los Ayuntamientos porque dentro de los mismos debe contemplarse el encuentro entre el ayuntamiento y los CEEIS en comisiones paritarias que establezcan los listados de actividades a reservar. Y estos listados deben modificarse anualmente en función de los Planes de Contratación. Sigo opinando que es crítica la aplicación de la ley y para ello se deben destinar recursos. Desde las administraciones nadie se va a preocupar por el grado de cumplimiento de la ley. Por eso es necesario crear desde el sector asociativo una Oficina de Supervisión y control del cumplimiento de la reserva -y de otras cláusulas sociales a favor de la discapacidad- que, entre otras cosas, impulse los acuerdos de reserva, que coordine las comisiones paritarias, que proponga nuevas actividades para incluir en la reserva y por qué no que haga alegaciones a los Planes de Contratación que carezcan de reserva.

¿Llegaremos a ver la aplicación efectiva de la cláusula social en los procesos de contratación pública?

Ya la estamos viendo. Otra cosa es el grado de aplicación de las cláusulas sociales a favor de la discapacidad que hoy por hoy es bajo. La Ley General de Discapacidad que ha cumplido ahora 40 años exige que las empresas públicas y privadas de más de 50 empleados dispongan de un 2% de personas con discapacidad en sus plantillas. Se han necesitado 40 años para que esto cale en las empresas y la mayoría trabajan para que ese 2% sea una realidad aunque sea por medio de las medidas alternativas, es decir, contratando CEE. Pero a pesar de ello, el grado de cumplimiento de esta ley no llega al 50%. Pero lo importante es que se está aplicando de forma efectiva. Lo mismo sucede con la reserva de la LCSP (Ley de Contratos del Sector Público). Hay que tener paciencia y estar ahí reclamando su cumplimiento.

Sin embargo, hay casos, por ejemplo, ayuntamientos pequeños, a los que les resulta difícil cumplir esta normativa.

En general toda la ley de contratos públicos es difícil adaptarla a los Ayuntamientos pequeños.  Por eso se ha regulado la contratación conjunta esporádica para que se puedan unir y contratar de forma conjunta. Los ayuntamientos pequeños pueden adoptar Acuerdos con porcentajes más pequeños adaptados a su realidad. Los contratos reservados no requieren que siempre se genere empleo para personas con discapacidad que ejecuten el contrato. Basta que el contrato reservado ayude a un CEEIS a mantener su empleo. A lo mejor en un futuro resulta que los contratos reservados se adaptan mejor a los ayuntamientos pequeños. Es posible hacer contratos reservados en contratos menores o en negociados con publicidad donde hay pocos proveedores o solo uno. Hay que recordar que el contrato reservado es una excepción al principio de concurrencia en la adjudicación. Por eso, se ha restringido a los CEEIS y por esto puede que al final se circunscriba a determinadas actividades que a entidades pequeñas les interese reservar para hacer política social por medio de sus compras, aunque sean pequeñas.

Para aquellos que no lo conozcan, ¿podría explicar qué es y qué persigue el Foro CON R?

El Foro CON R es algo novedoso en la colaboración público-Privada. Es un ejemplo de buena práctica a nivel europeo para impulsar la aplicación de las cláusulas sociales en la contratación pública y privada. El Foro CON R es una asociación donde se encuentran Administraciones Públicas, empresas públicas y privadas y Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social. El objetivo es impulsar las cláusulas sociales a favor de las personas con discapacidad y vulnerables.

En Europa, no hay herramientas como el Foro que persigan estos objetivos y que sean capaces de medir el impacto social. Queremos, por ejemplo, saber cual es el empleo generado para personas con discapacidad por la utilización de cláusulas sociales. Es un gran reto y tenemos el objetivo de ir a contárselo en febrero del 2023 a los eurodiputados, a la Presidenta del Parlamento Europeo y, en definitiva, a todo el ecosistema de Instituciones de la Unión Europea.

Una de las misiones del Foro CON R, consiste en garantizar la aplicación efectiva de la cláusula social.

Sí, pero en esto tenemos limitaciones. La fortaleza del Foro CON R está en su capacidad de incidencia política. Aunque quisiéramos no podríamos ser el brazo armado de la discapacidad sino más bien la cara amable de la discapacidad en este tema del cumplimiento efectivo de la cláusula social. Son dos caras distintas de la misma moneda. El cumplimiento efectivo de la cláusula social requiere tener capacidad de interlocución a alto nivel que es la fortaleza del Foro, pero por otro lado requiere hacer incidencia administrativa sin complejos y esto ya no lo podemos hacer nosotros.

Los Centros Especiales de Empleo son parte importante para el Foro. Fuera de nuestro círculo ¿Se ven como empresas competitivas, fiables y eficaces?

Este es otro de los principales obstáculos para el desarrollo de la reserva. Los órganos de contratación siguen teniendo prejuicios hacia los CEE, principalmente porque no creen que puedan prestar servicios de la misma calidad que las empresas ordinarias. Otra idea preconcebida que tienen es que solo pueden operar en determinadas actividades de poco valor añadido. Por eso, en los 21 seminarios que estamos organizando dentro del Proyecto financiado con fondos europeos a través de CEPES, hay una mesa redonda junto con los técnicos de contratación para que los CEEIS puedan explicar las razones por las que los CEEIS son igual de competitivos que las empresas ordinarias. Pero hay otros muchos obstáculos para la aplicación de la reserva y de las cláusulas sociales como son la falta de formación, la atomización de los órganos de contratación o el principio de autonomía normativa de las entidades locales que las desvincula sin darse cuenta de la primacía de la LCSP.

Uno de los objetivos que se marcaba el Foro CON R era el de saber el número de contratos reservados que se licitan para conocer el porcentaje de cumplimiento del mínimo legal previsto en la Disposición final 4ª de la Ley 9/2017. ¿Tienen datos al respecto?

Nuestra propia herramienta informática está en desarrollo todavía. Pero además del informe trienal de la JCCA (Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado) tenemos el informe sobre contratación estratégica de la OIRESCON que es la oficina de supervisión de contratación creada por la LCSP 9/2017. Este informe tiene un apartado especial que analiza los contratos reservados. Su análisis se centra en los 86 contratos reservados que las Comunidades Autónomas hicieron en el 2020 ya que estas tienen Instrucciones que fijan el porcentaje mínimo de la reserva y las actividades de referencia. El grado de cumplimiento oscila entre un 3 sobre 10 en Galicia y un cero en comunidades como Andalucía y Canarias. Lo importante de este informe, más que los porcentajes, es el dato sobre el número de contratos reservados y su importe. Digo esto porque hay territorios que adjudican importes parecidos a los de Galicia y salen con mucho peor porcentaje debido a que la cantidad de referencia con la que comparan es mucho mayor. Sin duda, deberíamos fijarnos en territorios como Aragón que reservan varios millones de euros y no están preocupados por la foto porque son ambiciosos. ¿Cuáles son sus actividades de referencia? ¿Cuál es su procedimiento para la reserva? ¿Cómo se ponen en contacto o de acuerdo con las asociaciones de CEEIS para planificar sus contratos reservados? Estas y otras preguntas tendríamos que plantear a estos territorios ya que son buenas prácticas a emular.

¿En qué proyectos están actualmente colaborando con Cegasal? ¿Y cómo valoran el trabajo de esta entidad, ya no solo a nivel autonómico, sino también como actor a nivel estatal?

Precisamente CEGASAL es un ejemplo de buena práctica para el resto de asociaciones de CEEIS. Son un gran ejemplo de como se debe gestionar las relaciones con los CEEIS pero sobre todo de cómo interactuar con las Administraciones Públicas. La fortaleza de CEGASAL no está sólo en su capacidad de incidencia política de alto nivel sino también en su capacidad de incidencia administrativa. CEGASAL tiene un gran equipo humano a todos los niveles altamente preparado, con gran experiencia y elevados conocimientos… El proceso de compra pública es transversal e intervienen en él muchos actores no solo los técnicos o responsables de las unidades de contratación. Los representantes de los órganos de contratación o los técnicos de las unidades que ponen en marcha los proyectos de licitación tienen que ser atendidos y CEGASAL conoce muy bien esto. Actualmente estamos colaborando con CEGASAL, dentro del proyecto de CEPES específicamente en la sensibilización de las administraciones públicas para que incluyan cláusulas sociales a favor de la discapacidad y ,en especial, la reserva de contratos. Tenemos pendiente un seminario en la Coruña, en Ourense y otro en Pontevedra.

La Ley 9/2017 supuso una oportunidad para los CEE. ¿Es tangible este cambio de paradigma?

Sinceramente pienso que a nivel técnico los responsables de la contratación pública todavía no han tangibilizado este cambio de paradigma. Cualquier recurso especial, cualquier resolución de los tribunales de recursos o cualquier acto administrativo o actuación de los órganos de contratación para que estén acertados o bien orientados tienen que hacerlos a la luz del artículo 1.3 y 28 de la Ley 9/2017. Es decir, para acertar en la aplicación de la ley de contratos debe hacerse siempre a la luz de la sostenibilidad social y ambiental así como de la integridad y transparencia.

En toda contratación siempre se puede tener en cuenta a los CEE y darles una oportunidad para que aumenten o mantengan su personal con discapacidad. Aunque solo sea solicitando como prohibición de contratar una declaración responsable de que se dispone de más de un 2% de trabajadores con discapacidad en las empresas con plantillas de más de 50 trabajadores. O pidiendo como condición de ejecución que una parte de la licitación se subcontrate con un CEE.

¿Por qué no se visibiliza más que las cláusulas sociales tienen impacto en la rentabilidad social de un país, comunidad autónoma o ayuntamiento?

Creo que los políticos todavía no han visualizado que por medio de la contratación pública es posible hacer más gasto social sin aumentar el presupuesto social. Si tuvieran claro que toda inversión pública realizada por medio de la contratación tiene que tener un reverso social estarían ya midiendo el impacto social de la contratación pública para poder contarlo.

Cada vez vemos que son más las empresas que incorporan cláusulas sociales a sus contratos. ¿Es simplemente una cuestión de imagen o una apuesta por la competitividad y los valores?

Estoy convencido que no es solamente por una cuestión de imagen o reputación corporativa. Cada vez más índices que miden la rentabilidad y solvencia de las empresas tienen en cuenta los compromisos recurrentes de las empresas con la sostenibilidad social y ambiental. Además, las empresas tienen claro que para construir su diferenciación o valor añadido tienen que aportar aspectos sociales medibles y concretos si quieren obtener licitaciones públicas y privadas. Y si se trata de empresas cuyos clientes son consumidores finales en todo caso tienen que lograr que sus valores o aspectos sociales sean percibidos. Y ya sabemos todos, como decía Sócrates, que la reputación consiste en hacer lo que quieres parecer.