Teresa Velasco Portero es profesora en la Universidad Loyola Andalucía

El artículo se publicó en el número 39 de la Revista General de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (Iustel, diciembre 2014)

SUMARIO: I. ¿Improcedencia o nulidad? Las causas de nulidad, la casuística del despido en contexto de enfermedad y la posible vulneración de derechos constitucionales.- II La calificación del despido del trabajador enfermo por nuestra doctrina judicial y la jurisprudencia del tribunal supremo: improcedencia del despido por desestimar la existencia de discriminación o vulneración del derecho a la salud, a la integridad y a la garantía de indemnidad.- III. La Directiva 2000/78/CEE y la STJCE de 11 de julio de 2006.- IV. La sentencia del TC 62/2008, de 26 de mayo de 2008.- V. Reconsideración sobre la equiparación entre enfermedad y discapacidad: la STJUE de 11 de abril de 2013.- VI. Conclusiones.- VII. Bibliografía.

I. ¿IMPROCEDENCIA O NULIDAD? LAS CAUSAS DE NULIDAD, LA CASUÍSTICA DEL DESPIDO EN CONTEXTO DE ENFERMEDAD Y LA POSIBLE VULNERACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

El despido de un trabajador en el contexto de una enfermedad, bien cuando se le acaba de detectar o bien cuando empieza a desarrollar sus síntomas y le suponen una alteración en normal desarrollo de su trabajo habitual o incluso una incapacidad temporal, es una cuestión conflictiva. Se produce una zona gris, donde a pesar de ser indiscutible el derecho del empresario a recibir la prestación de trabajo y a extinguir el contrato cuando concurra alguna de las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores(1)-en adelante, ET- (entre las cuales se encuentra la de la ineptitud del trabajador y su excesiva morbilidad), el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo nos hace plantearnos por la posible colisión con derechos fundamentales de la persona como son el derecho a la salud y a la integridad física, así como también el derecho a no ser discriminados (en este caso por padecer una enfermedad) e incluso la garantía de indemnidad.

Parte de este problema estuvo en su momento resuelto expresamente por el ET, ya que hasta la Reforma Laboral de 1994 los arts. 55.6 ET y 102-6 la Ley de Procedimiento Laboral(2) establecían una tutela específica del trabajador enfermo, en el sentido de que el despido de todo trabajador cuyo contrato estuviese suspendido (como es el caso de la incapacidad temporal –en adelante IT-) debía ser calificado como nulo en caso de no resultar procedente. Con esta regulación, la protección frente al despido del trabajador en situación de suspensión por incapacidad temporal estaba asegurada, dando cumplimiento a lo previsto en el art. 6 del Convenio 158 de la OIT (ratificado por España el 26 de abril de 1985), según el cual “La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo”.

La Ley 11/94(3) de reforma laboral eliminó la referencia expresa a la nulidad de los despidos en los supuestos de suspensión del contrato, a pesar de lo cual siguieron dictándose sentencias por parte de los TSJ en las cuales se calificaban estos despidos como nulos, pero ahora considerando que estaban incluidos en la genérica nulidad por discriminación o vulneración de derechos fundamentales del 55.5 ET(4). Sin embargo el TS, a partir de su Sentencia de 29 de enero de 2001(5), ha venido manteniendo un criterio distinto. Considera que la enfermedad por sí misma no es una causa lícita de despido, pero que tampoco es por sí misma un factor discriminatorio por lo que el despido debe ser considerado improcedente y no nulo(6). A partir de entonces el TS ha seguido manteniendo esta doctrina en todas las ocasiones en que ha tenido que resolver sobre el tema, en contra del criterio de gran parte de la doctrina científica y de la doctrina judicial de algunos TSJ, muy especialmente el de Cataluña, que siguen dictando sentencias declarando la nulidad de este tipo de despidos.

En todo caso, la cuestión del despido del trabajador en el contexto de una enfermedad tiene una casuística más amplia que la del supuesto prototípico del trabajador que está en situación de incapacidad temporal en el momento de la extinción y, por otra parte, los derechos constitucionales que pueden entrar en conflicto van más allá del art. 14 Constitución Española de 1978 –en adelante CE-. En cuanto a los supuestos que han sido objeto de polémica hay que señalar los casos de despidos motivados por bajas previas que no llegan a los límites de la causa objetiva, el de despido de trabajador al que se le detecta una enfermedad estigmatizada socialmente (como por ejemplo el SIDA), así como el caso del trabajador que se encuentra de baja médica y es presionado por la empresa para que se reincorpore al puesto de trabajo y solicite el alta médica a los servicios públicos de salud. Por lo que respecta a los derechos constitucionales que han sido invocados en estos supuestos, no solo ha sido el art. 14 CE, sino también el derecho a la salud (art.43 CE), el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) y la garantía de indemnidad (art. 24 CE).

En el presente trabajo haremos una exposición crítica del estado de la cuestión en todos estos aspectos.

II. LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO DEL TRABAJADOR ENFERMO POR NUESTRA DOCTRINA JUDICIAL Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO POR DESESTIMAR LA EXISTENCIA DE DISCRIMINACIÓN O VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD, A LA INTEGRIDAD Y A LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD

El art. 45 ET establece que la incapacidad temporal de los trabajadores es una causa de suspensión del contrato, a pesar de lo cual el art. 52.d) ET recoge una causa de despido por circunstancias objetivas que consiste en que se produzcan una serie de faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen determinados límites(7). Por otra parte, se establece que el despido (tanto el disciplinario como el basado en causas objetivas) se considerará improcedente cuando no quede acreditada la causa o incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, o cuando no respete los requisitos de forma(8) y nulo cuando tuviese por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se hubiese producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas(9). Dado que no existen menciones legales expresas a la calificación del despido de un trabajador que efectivamente tiene una enfermedad pero respecto del cual no puede acreditarse incumplimiento contractual o concurrencia de causa objetiva para extinguir, la cuestión es determinar si se trata de un despido improcedente (por no acreditarse la causa) o nulo (por discriminatorio o por vulneración de los mencionados derechos constitucionales a la salud, la integridad física y moral o la garantía de indemnidad).

Ante esta disyuntiva la doctrina judicial se ha dividido. Algunos Juzgados de lo Social- en adelante, JS- y salas de lo Social de algún Tribunal Superior de Justicia –en adelante, TSJ- han defendido que el despido de un trabajador por su incapacidad temporal es nulo, bien por discriminatorio(10) o bien por vulnerar el derecho a la integridad física y moral(11). Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo (en adelante, TS) ha sido unánime desde el año 91 en considerar que el despido de un trabajador por causa de su enfermedad es improcedente y no nulo.

Los argumentos esgrimidos por el TS se refieren en primer lugar a la inexistencia de discriminación. En este sentido, el Tribunal considera en primer lugar que la enfermedad no puede equipararse a la discapacidad y, en segundo lugar, que la enfermedad ni está expresamente prevista entre las causas de discriminación del art. 14.2 CE ni se puede considerar incluida entre las genéricas “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” de su inciso final. Expresamente, el FJ 2º de la STS de 29 de enero de 2001 (RJ 2001\2069) señala que la enfermedad, “en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del art. 14 CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en que resulte apreciable el elemento de segregación”.

Este criterio ha sido mantenido posteriormente en todas las ocasiones en que el TS ha tenido que pronunciarse sobre el tema(12). Es interesante señalar que, a pesar de que esta doctrina se refiere en principio a los casos genéricos de enfermedad, dejando abierta la posibilidad de que se considere discriminatorio algún caso de enfermedad que por sus características especiales “pueda apreciarse un elemento de segregación”, en ningún caso ha sido apreciado dicho elemento el propio TS.

De hecho, tuvo ocasión de pronunciarse sobre este tema a raíz de las sentencias del TSJ de Cataluña de 12 de julio de 2006 y 7 de septiembre 2006(13), dictadas en Sala General, que se referían al despido coetáneo de 41 empleados de la empresa SEAT todos ellos en situación de incapacidad temporal o que lo habían estado recientemente, mediante sendas e idénticas comunicaciones disciplinarias individuales en las que se invocaba, genéricamente, “una disminución continuada de su rendimiento laboral, siendo el mismo inferior al pactado”. Todos los despidos fueron reconocidos como improcedentes por la empresa pocos días después y los respectivos Juzgados de lo Social habían dictado sus sentencias declarando la nulidad de los despidos, por entenderlos discriminatorios por segregacionistas. Las mencionadas sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña ratificaron las declaraciones de nulidad, apreciando también el elemento segregacionista del despido en su carácter masivo. Todas ellas fueron casadas y anuladas por el TS en sus sentencias de 11 y 18 de diciembre 2007 y de 22.1.2008(14), que descartó el carácter masivo de los despidos individuales como elemento de segregación.

El caso más paradigmático de concurrencia de este elemento podría ser el del despido de un trabajador afectado por el virus VIH; sobre este no tenemos pronunciamiento del TS, aunque sí una sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón declarando su nulidad(15).

Por lo que respecta a los otros derechos constitucionales que han sido invocados en estos casos (la posible la vulneración del derecho a la indemnidad ni la del derecho a la integridad física y moral), tampoco han sido apreciados por nuestra jurisprudencia. En cuanto al primero de los derechos, el TS considera que no existe relación entre la utilización por parte de los trabajadores de su derecho a la asistencia sanitaria y las prestaciones de seguridad social y el despido, puesto que la motivación de la empresa para extinguir el contrato de trabajo es la pérdida de interés productivo en el trabajador y no una represalia por causar baja médica(16). En el mismo sentido se pronuncia mayoritariamente la doctrina(17).

Por lo que respecta a una posible vulneración del derecho a la integridad física del art. 15 CE y el derecho a la salud, tampoco es apreciada ni por los TSJ(18) ni por el propio TS(19) , que consideran que no se puede apreciar la infracción de este artículo por la sola y exclusiva circunstancia de que el despido responda a una situación de incapacidad temporal, sin indicio alguno de la concurrencia de acción u omisión del empresario que ponga en riesgo la salud del trabajador. Según esta doctrina no se puede considerar que el derecho a la salud o a que no se dañe o perjudique la salud personal, que está comprendido en el derecho a la integridad personal del art. 15 de la Constitución, alcance a integrar un derecho fundamental a la baja laboral aunque no haya en la actuación empresarial evidencia o indicio de riesgo o daño a la salud personal del trabajador.

Sin embargo, como excepción, la STS de 31 de enero de 2011 (RJ 2011\922) declaró la nulidad del despido por vulneración del derecho a la integridad física en un supuesto en que el trabajador, en situación de baja médica, fue presionado por su empresa para que se reincorporase a su puesto de trabajo. Dicha sentencia confirmó la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, (Sala de lo Social, Sección1ª), Sentencia nº 810-2010 de 12 marzo(20). Posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla ha resuelto en el mismo sentido un supuesto similar (Sentencia nº 2593-2011 de 4 octubre).

III. LA DIRECTIVA 2000/78/CEE Y LA STJCE DE 11 DE JULIO DE 2006

La trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2000/78/CEE de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, por medio de la ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social vino a reavivar la polémica sobre la nulidad o improcedencia de despido motivado por incapacidad temporal.

La ley 62/2003 modificó el art. 4.2.c) ET en el sentido de prohibir expresamente la discriminación por discapacidad y el art. 17.1 ET para señalar expresamente que se entenderán nulas las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad. Con base en esta Directiva y su trasposición a nuestro ordenamiento, el auto de 7 de enero de 2005 del Juzgado de lo Social 33 de Madrid planteó una cuestión prejudicial al TJCE para que se pronunciara expresamente sobre si, a tenor de la citada Directiva, el concepto de discapacidad englobaba la situación de enfermedad o discapacidad temporal. El magistrado argumenta que “la protección frente a prácticas discriminatorias fundamentadas en la discapacidad de los trabajadores debe dispensarse desde el momento en que la enfermedad como condición de salud se aprecie relevante” y, para el caso de que el TJCE considerase que enfermedad y discapacidad son conceptos diferentes y que la norma comunitaria no resulta aplicable, planea la posibilidad de que se considere que la enfermedad constituye una seña identitaria no específicamente citada que debe añadirse a aquéllas en relación con las cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación(21).

Esta nueva polémica fue zanjada por el TJCE confirmando que el criterio de nuestro TS no es incompatible ni con la Directiva ni con su trasposición a nuestro ordenamiento.

La STJCE de 11 de julio de 2006 considera que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional, y que el legislador escogió deliberadamente en el art. 1 de la directiva un término que difiere del de enfermedad. Así pues, señala el TJCE, “es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos”. El Tribunal justifica su decisión en el carácter temporal de la enfermedad mientras que, por el contrario, la discapacidad posee un carácter permanente.

A los efectos del problema que nos ocupa, las dos afirmaciones más importantes del fallo del Alto Tribunal son las siguientes: en primer lugar, que “una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en marco general de la Directiva” y, en segundo lugar, que “la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva prohíbe toda discriminación”.

Esta interpretación puede afirmarse que es incluso más restrictiva que la efectuada por el TS, que como hemos visto deja abierta una posibilidad de que en algunos casos la enfermedad se pueda subsumir en el inciso final del art. 14 CE (en concreto, cuando sea causa de segregación)(22).

IV. LA SENTENCIA DEL TC 62/2008, DE 26 DE MAYO DE 2008

También el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema, en concreto en su Sentencia 62/08(23). Se trataba de un trabajador al que se le manda carta de despido basada en la supuesta defraudación de la buena fe contractual, que la empresa situaba en el hecho de que el trabajador, al inicio de su relación laboral “ocultó intencionadamente” a la empresa la existencia de un cuadro clínico de enfermedad crónica, que le había motivado numerosas bajas por incapacidad temporal en trabajos anteriores(24). El TC coincide con el TS en que no todo criterio de diferenciación ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14, pues en ese caso la prohibición de discriminación (art. 14.2 CE) se confundiría con la igualdad de trato (art. 14.1 CE)(25); también corrobora la jurisprudencia del TS en el sentido de que “no cabe duda de que el estado de salud del trabajador (…) puede constituir un factor de discriminación (…). Así ocurrirá (…) cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato”(26); en virtud de todo ello, concluye que “una decisión de despido (…) basada en la pretendida incapacidad para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye por sí misma una decisión discriminatoria”(27). Por tanto, con esta sentencia el TC respalda la tesis del TS así como sus argumentos(28).

V. RECONSIDERACIÓN SOBRE LA EQUIPARACIÓN ENTRE ENFERMEDAD Y DISCAPACIDAD: LA STJUE DE 11 DE ABRIL DE 2013

Así las cosas, una sentencia del TJUE ha venido a introducir fisuras en esta doctrina. Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda) Caso HK Danmark y otros contra HK Danmark y otros. Sentencia de 11 abril 2013.

Se trataba de dos trabajadoras danesas despedidas por inasistencias al trabajo a causa de dolencias dorsolumbares que les impedían un trabajo a tiempo completo. El tribunal nacional planteó, entre otras cuestiones prejudiciales, si el concepto de “discapacidad” a que se refiere la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que comprende el estado de salud de una persona que, a causa de dolencias físicas, mentales o psíquicas, no puede llevar cabo su trabajo, o sólo puede hacerlo en medida limitada, durante un período de tiempo que probablemente sea prolongado, o de manera permanente. Además, preguntó si dicho concepto debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como incurable, en el sentido de que también comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable y en el sentido de que la naturaleza de las medidas que ha de adoptar el empleador es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable el referido concepto.

A este respecto, el TJ falló que “el concepto de discapacidad a que se refiere la Directiva debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.” Es decir, que el TJ considera que el concepto de discapacidad abarca la enfermedad de larga duración (curable o no) que comporta limitaciones en la vida profesional, si esta limitación es de larga duración.

Algún autor considera que esto es una verdadera rectificación de lo afirmado en 2006, suponiendo un cambio de enorme relevancia conceptual(29). En nuestra opinión no es tanto una rectificación como una matización, ya que se mantienen los requisitos exigidos por la STJCE de 2006 en el sentido de que se produzca una limitación derivada de dolencias, que sea un obstáculo para la vida profesional(30), y que sea de larga duración(31). Para SEMPERE, esta sentencia obliga a revisar la separación entre enfermedad y discapacidad, delimitando una nueva figura a la que denomina “enfermedad asimilada” y cuya protección será la misma de la de la discapacidad. Las dolencias lumbares (sobre las cuales se pronuncia expresamente la sentencia) tendrían esta consideración, y también otras como la diabetes o el asma(32).

Esta doctrina ha tenido repercusión en nuestros tribunales nacionales, que ya la han aplicado para resolver la nulidad por discriminación del despido de un trabajador enfermo, asimilando enfermedad a discapacidad. Nos referimos a la Sentencia del 17 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona (Comunidad Autónoma de Cataluña), sobre el despido de una trabajadora que sufría migraña crónica, que literalmente dice lo siguiente: “VII.- Nul.litat de l'extinció impugnada. L'extinció impugnada, per tant, en fonamentar-se en les situacions d'incapacitat temporal generades per la seva malaltia assimilada a discapacitat (a la llum de la STJUE 11.4.13), queda fora de l'àmbit de cobertura de l' art. 52.d. d) ET (interpretat en congruència amb la prohibicó de discriminació de l'art. 2 de la Directiva 78/2000). Per tant, ha comportat no només la vulneració de l'art. 15 CE , en els termes denunciats a la demanda i en els fonaments jurídics anteriors, sinó que ha suposat - també- una clara discriminació, en haver estat acomiadada per causa de discapacitat (en el concepte ampli establert per la STJUE de 11.4.13 ), a tenor del que disposa l' art. 2 de la Directiva 2000/78), que qualifica com a discriminació directa tot acte desfavorable per causa de discapacitat. Per tant, i en congruència amb la pretensió principal deduïda a la demanda, l'extinció impugnada s'haurà de qualificar judicialment com a nul.la, tal com es disposa a l' art. 122 a) LRJS”.

VI. CONCLUSIONES

A pesar de la reiterada jurisprudencia de la Sala 4ª del TS en el sentido de que el despido motivado por una enfermedad o incapacidad temporal del trabajador no es nulo sino improcedente, tanto parte de la doctrina como un buen número de resoluciones judiciales siguen encontrando argumentos en sentido contrario, considerando en último extremo que permitir que la incapacidad temporal justifique la extinción del contrato de trabajo supone una quiebra del modelo de estado social(33).

Así ocurre, por ejemplo, con las SsTSJ de Canarias/ Las Palmas, Sentencia 1838/2010 de 22 de diciembre 2010 y Sentencia 9/2011 de 25 de enero de 2011. En ambos casos el TSJ ha declarado la nulidad del despido de un trabajador motivado por su falta de rentabilidad para la empresa por padecer continuos procesos de incapacidad temporal. Para ello se basan en el hecho de para proceder al despido la empresa se limitó a constatar que el trabajador había enfermado en varias ocasiones, y que solo por ese hecho se procede al despido. Según dichas sentencias, esto supone estigmatizar la propia enfermedad, de tal forma que el trabajador que enferma y coge bajas “no vale y hay que rechazarlo”, y esta estigmatización es en sí misma un factor de discriminación, por lo que declara nulo el despido.

También es muy interesante la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, de 19 de noviembre de 2013, que hace una completa argumentación sobre la nulidad del despido basándose en la vulneración de los arts. 24.1, 14 y 15 CE, y haciendo mención expresa a que la STJUE de 11.4.13 “cuestiona la rígida separación entre enfermedad y discapacidad en la que se fundamenta la doctrina del Tribunal Supremo”.

Por lo que respecta a la doctrina científica, también abundan las voces pidiendo un cambio de criterio del Tribunal Supremo e, incluso, una reforma legislativa que incluya expresamente la enfermedad como causa de discriminación(34). En cambio, para otros autores la confusión entre enfermedad y discapacidad conlleva riesgos, en concreto el de que la imposibilidad de facto de despedir a trabajadores en situación de baja por incapacidad traiga como consecuencia que esta figura se convierta en un refugio para trabajadores que puedan prever la extinción de su contrato(35).

El tema hubiese quedado definitivamente aclarado si hubiese prosperado el proyecto de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación de 2011(36), que no llegó a terminar su tramitación antes de finalizar la legislatura. Dicho proyecto reconocía expresamente la enfermedad como causa de discriminación, lo que hubiese obligado a los tribunales a reconocer la nulidad del despido del trabajador en situación de baja médica por enfermedad(37).

En nuestra opinión, a pesar del rechazo moral que pueda suscitarnos, el criterio del TS en el sentido de considerar que la enfermedad por sí misma no es causa de nulidad del despido está suficientemente fundamentado, y avalado tanto por la jurisprudencia del TC como por la del TJUE. Además, el propio reconocimiento por parte del ET de una causa de despido objetivo por excesiva morbilidad del trabajador es un argumento más en este sentido. No olvidemos que dicha causa de despido ha sido ampliada por el RDL. 3/2012, de 10 de febrero, con lo que nuestro legislador incide en la consideración de un criterio “economicista” según el cual las faltas de asistencia al trabajo por enfermedad, que hacen que el trabajador no sea rentable, son una causa lícita para extinguir el contrato(38). Si la jurisprudencia del TC cambiase, y pasase a considerarse de manera general y sin más consideraciones que el despido basado en una enfermedad atenta contra derechos fundamentales (ya sea el art. 14, 15 o 24 de la CE), probablemente habría que cuestionar también la constitucionalidad del art. 52 d) ET.

En definitiva, a pesar de que compartimos las reticencias de parte de la doctrina a aceptar que la protección de un trabajador en situación de especial debilidad, como es aquel que sufre una enfermedad, quede subordinada a criterios de pura rentabilidad económica, hemos de reconocer que se trata de un supuesto de improcedencia y no de nulidad. Sin embargo, consideramos que existe una situación de inseguridad jurídica en este tema, fundamentalmente en lo relativo a los supuestos de discriminación por el carácter segregacionista de la enfermedad. Es este aspecto el que está más necesitado de una regulación específica, y sería muy conveniente que el legislador incluyese alguna referencia general o ejemplo concreto bien en el art. 4 ET o bien en los arts. 53 y 55 ET.

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NOTAS:

(1). RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo (BOE de 29 de marzo), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

(2). RDLeg. 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Vigente hasta el 11 de diciembre de 2011).

(3). Ley 11/94, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

(4). Por todas, la STSJ Cataluña (Sala de lo Social), nº 1891-2000 de 28 febrero; también se declara nulo el de trabajadora en incapacidad temporal (aunque concurría al mismo tiempo la circunstancia de que era minusválida), en STSJ de Aragón, (Sala de lo Social) Sentencia nº 547-2004 de 17 mayo: “No se trata aquí del derecho a la integridad física del art. 15 del Texto Constitucional, sino más bien la imputación de una conducta de la empresa que puede suponer una discriminación en atención a las condiciones personales del trabajador (art. 14).”

(5). STS, (Sala de lo Social), Recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1566/2000, de 29 de enero de 2001.

(6). FJ 4º STS 29/1/01.

(7). Art. 52.d) ET “Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a (…) accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, (…), enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.”

(8). Arts. 53.4 y 55.4 ET.

(9). Arts. 53.4 y 55.5 ET.

(10). SsTSJ Cataluña nº 1891-2000 de 28 de febrero de 2000, nº 6082-2002 de 26 de septiembre de 2002, STSJ de Murcia nº 581-2004 de 24 de mayo de 2004, SSTSJ Cataluña nº 5340-2006 de 12 de julio de 2006, nº 5761-2006 de 28 de julio de 2006 y nº 5939-2006 de 7 de septiembre de 2006.

(11). STSJ País Vasco de 27-6-2003 y 7-6-2005 , STSJ Madrid de 15-1-2001 y 18-7-2006 y , STSJ Cataluña de 12-7-2006 , 28-7-2006 y 7-9-2006 .

(12). STS de 12 julio 2004 ; STS de 23 septiembre 2002 ; STS de 22 enero 2008 ; STS de 18 diciembre 2007; STS de 11 diciembre 2007 ; STS de 23 mayo 2005 ; STS de 27 enero 2009 ; STS de 12 julio 2012 -referente a desistimiento en periodo de prueba estando el trabajador en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo- ; STS de 22 septiembre 2008 .

(13). TSJ Cataluña, sentencia nº 5939/2006, de 7 septiembre, TSJ Cataluña, sentencia nº 5340/2006, de 12 julio.

(14). STS de 11 de diciembre 2007 (Rec. de casación para la unificación de doctrina nº 4355/2006), STS de 18 de diciembre de 2007 (Rec. de casación para la unificación de doctrina nº 4194/2006) y STS de 22 de enero de 2008 (Rec. de casación para la unificación de doctrina nº 3995/2006).

(15). Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón de la Plana (Comunidad Valenciana), Sentencia nº 269-2005 de 7 junio .

(16). “No cabe acoger la alegación que se formula en el escrito de impugnación del recurso sobre una eventual vulneración por parte de la empresa con su decisión extintiva del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, pues la garantía de indemnidad que se comprende en el mismo, comporta la existencia de actuaciones previas del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos laborales y que precisamente sean esas actuaciones las contestadas con el acto empresarial. En este caso la trabajadora ha utilizado pacíficamente su innegado derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones que para la incapacidad temporal previene la norma y ninguna relación existe entre la utilización del derecho como tal y la acción empresarial...” STS de 12 de julio de 2004 (RJ 2004, 7075).

(17). J.A. SANFULGENCIO GUTIÉRREZ (2007), p. 4, y D. ENJUTO JAREÑO (2008), p. 12. En contra, A. GINÉS I FABRELLAS (2009).

(18). SSTSJ Castilla-León/Valladolid de 16 de marzo de 1998 ; Cantabria de 23 de febrero de 2005 (JUR 2005\93786) ; Valencia de 26 de octubre de 2005 (JUR 2006\136633) ; Extremadura de 29 de abril de 2005 ; Galicia de 7 de abril de 2006 (JUR 2007\208902) y La Rioja de 6 de noviembre de 2007 (JUR 2008\67607). Estas sentencias afirman que no se puede apreciar la infracción de este artículo por la sola y exclusiva circunstancia de que el despido responda a una situación de incapacidad temporal, sin indicio alguno de la concurrencia de acción u omisión del empresario que ponga en riesgo la salud del trabajador. Según esta doctrina judicial no puede considerarse que el derecho a la salud o a que no se dañe o perjudique la salud personal, que está comprendido en el derecho a la integridad personal del artículo 15 de la Constitución, alcance a integrar un derecho fundamental a la baja laboral aunque no haya en la actuación empresarial evidencia o indicio de riesgo o daño a la salud personal del trabajador.

(19). SSTS de 22 de septiembre de 2008 , 22 noviembre 2007, y 22 de enero de 2008 .

(20). Para R. MARTÍN JIMÉNEZ (2011), “El Supremo, sin argumentación de ninguna clase, da por bueno el discutible criterio del TSJ de Asturias”. No compartimos esta afirmación, ya que consideramos que el TS da suficientes argumentos que justifican la vulneración del derecho reconocido en el 15 CE, remitiéndose a la doctrina sentada por el TC en las sentencias 62/2007 de 27 marzo y 160/2007 de 2 julio; en concreto cuando señalan que “no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental” sino sólo “aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma”, lo cual precisa “una determinada actuación u omisión de la empleadora” en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral, que “podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado”. Y, por último, que “Tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta o potencial, pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta”. Sobre este tema de la relación entre el despido del trabajador en situación de incapacidad temporal y el derecho a la salud y la integridad física, vid. en interesante trabajo de A. MORENO MÁRQUEZ, (2010).

(21). Unas semanas más tarde, la Sentencia de 29 de marzo de 2005 del Juzgado Social 33 de Barcelona omite la cuestión prejudicial y directamente califica como nulo un despido sin causa en situación de incapacidad temporal al interpretar, básicamente, que la Directiva y su posterior transposición a nuestro ordenamiento mediante Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, amplia las causas discriminatorias a la discapacidad y, en estrecha relación con dicho concepto, a la situación de incapacidad temporal o enfermedad. A criterio del juzgador, “Si había alguna duda respecto a que la enfermedad pudiese constituir una causa de discriminación prohibida por nuestro ordenamiento jurídico, se ha de entender disipada con la transposición mediante la Ley 62/2003 de la Directiva 2000/78, por la cual se establece un marco general para la lucha contra la discriminación por, entre otros motivos, la discapacidad.(…) En este sentido, conviene señalar que no hay ningún motivo razonable para excluir la situación de incapacidad temporal, por su carácter transitorio, del concepto genérico de discapacidad como una de las causas de discriminación prohibida recogidas en el artículo 1 de la mencionada Directiva 2000/78 (…) Cabe añadir, además, que aunque se entendiese - como hace el Tribunal Supremo- que esta conveniencia empresarial no tiene, en sí misma, intencionalidad discriminatoria (discriminación directa), se habría llegar a la conclusión de que comporta una discriminación indirecta, en tanto que, en palabras del artículo 2.2.b) de la Directiva 2000/78, existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una (…) discapacidad” .

(22). En este sentido, J. ESCRIBANO GUTIÉRREZ (2007), p. 11.

(23). Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 62/2008 de 26 de mayo, rec. 3912/2005.

(24). Antecedente de hecho 2 de la STC 62/2008.

(25). FJ 5º.

(26). FJ 6º.

(27). FJ 6º.

(28). Para RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO FERRER (2008), p. 1, esta sentencia puede suponer el punto final en el tratamiento de los efectos del despido por enfermedad del trabajador.

(29). En este sentido, A.V. SEMPERE NAVARRO (2013).

(30). Parágrafo 43 STJCE de 11 de julio de 2006: “En este contexto debe entenderse que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional”.

(31). Parágrafo 45 STJCE de 11 de julio de 2006: “Para que la limitación de que se trate pueda incluirse en el concepto de discapacidad se requiere la probabilidad de que tal limitación sea de larga duración”.

(32). A.V. SEMPERE NAVARRO (2013), op. cit., p. 3.

(33). M. AZAGRA SOLANO, (2011), p. 10.

(34). A. GINÉS I FABRELLAS (2010), p. 20; N. SIRVENT HERNÁNDEZ (2012), p. 9, señala que “urge buscar una solución normativa que ponga freno a estas situaciones injustas de despidos de trabajadores enfermos por razones puramente economicistas”. L.GORDO GONZÁLEZ (2011) p. 8, no es tan radical, pero manifiesta compartir el desvalor atribuido al despido por enfermedad; M. ARENAS VIRUEZ (2011), p. 19, tras analizar los argumentos relacionados con la posible discriminación, vulneración del derecho a la salud, reconoce que encuentra más y mejores argumentos para justificar la calificación de nulidad de estos despidos y demanda una regulación expresa por parte del legislador, mostrándose partidaria de la necesaria declaración de nulidad. E. CARRIZOSA PRIETO (2008) defiende la reconducción del tema a la vulneración del derecho a la vida y la integridad física: “cualquier conducta que obligue al trabajador a reincorporarse al puesto de trabajo o cualquier sanción que se imponga como consecuencia del ejercicio de los derechos que, en aras de preservar la salud e integridad del trabajador enfermo, le reconoce la normativa legal suponen una atentado contra el derecho a la integridad física y moral del trabajador, incluyendo las decisiones extintivas en las que no se haya acreditado causa real.”(p. 283).

(35). D. ENJUTO JAREÑO (2008), pp. 14-15.

(36). BOCG Congreso de los Diputados 10 de junio de 2011.

(37). Vid. J. MOLINS GARCIA-ATANCE (2011), que ponía de manifiesto el riesgo de que con esta medida la incapacidad temporal se convirtiese en una situación de refugio de los trabajadores que ven peligrar su contrato (p. 7).

(38). Según M. del Mar RUIZ CASTILLO (2012), p. 221, al haber desaparecido el umbral colectivo (índice de absentismo del total de la plantilla del 5%), se ha hecho desaparecer el único elemento objetivo y la empresa puede singularizar la medida sobre uno o varios trabajadores en particular, con la justificación de su falta de rentabilidad. D. TOSCANI GIMÉNEZ (2012) considera que en todo caso tiene que existir una relación con la aptitud del trabajador para la realización del trabajo, porque si esta no existe el factor enfermedad será tomado entonces como un elemento de segregación y el despido será nulo. Considera que esta es la razón de que la reforma de 2012 haya incluido en el art. 52 d) que tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave (p. 16).