Inmaculada Antequino Edo es Becaria Investigación de la Universidad Jaume I de Castellón

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social número 36 (Iustel 2014)

SUMARIO: I. Aspectos laborales y de protección social incluidos en la nueva Ley General de derechos de las personas con discapacidad.- II. Contenido y novedades en el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad.- III. Conclusiones.

I. ASPECTOS LABORALES Y DE PROTECCIÓN SOCIAL INCLUIDOS EN LA NUEVA LEY GENERAL DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

1.1. Notas previas

El RDLeg. 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, tal como señala su Preámbulo, ha incorporado tres Leyes sobre la materia en una sola norma, y de esta forma ha refundido y derogado:

-    La Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad (LISMI) en el marco de los arts. 9, 10, 14 y 49 de la Constitución.

-    La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de personas con discapacidad (LIONDAU). Esta Ley vino a complementar a la LISMI y a renovar el impulso a favor de las políticas de las personas con discapacidad. Además dicha Ley vaticinaba el establecimiento de un régimen de infracciones y sanciones que finalmente se implantó con la aprobación de la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de la personas con discapacidad, y finalmente,

-    La Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

1.2. El objetivo de la refundición

El Real Decreto Legislativo se limita a dar cumplimiento al mandato contenido en la DF 2ª de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, en la redacción dada en la DF 5ª de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de Medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, que a pesar de no guardar relación alguna con este fin, destaca entre sus novedades la elaboración y aprobación antes del 31 de diciembre de 2013 de un Texto Refundido en el que se armonicen tres Leyes: la Ley 13/1982, de 7 de abril, (LISMI), la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, (LIONDAU) y la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

1.3. La adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y a las Directivas comunitarias sobre la materia

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo facultativo se aprobaron el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), tras un largo proceso de elaboración. El objetivo de ésta era promover, proteger y asegurar los derechos humanos de las personas discapacitadas, así como apoyar la aplicación y seguimiento de la Convención, especialmente en una serie de ámbitos fundamentales tales como la accesibilidad, la libertad de desplazamiento, y la salud, la educación, el empleo, la habilitación y rehabilitación, la participación en la vida política y la igualdad y la no discriminación.

España, tal y como como declara en el Preámbulo del RDLeg. 1/2013, de 29 de noviembre, ratificó la Convención y su Protocolo Facultativo el 3 de diciembre de 2007 y tal Protocolo entró en vigor el 3 de mayo de 2008, momento a partir del cual y en virtud de lo establecido en el apartado primero del art. 96 de la Constitución Española, éste forma parte del ordenamiento interno, siendo de obligado cumplimiento. Por ello, la Convención supone la consagración de los derechos de las personas con discapacidad, de modo que considera a las personas con discapacidad como sujetos titulares de derechos y los poderes públicos están obligados a garantizar que el ejercicio de esos derechos sea pleno y efectivo.

En resumen, como bien señala la Exposición de Motivos del RDLeg. 1/2013, el objetivo de refundir los textos normativos previos existentes en nuestra legislación tuvo como referente principal la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Por ello ha sido preciso realizar una breve puntualización de su ratificación por España.

Pero también resulta necesario tener en cuenta las disposiciones europeas donde se lleva a cabo el reconocimiento europeo de estos derechos de las personas discapacitadas, para por fin, poder entrar en el fondo de la refundición y poder analizar aquellas novedades que aporta este Real Decreto Legislativo. Así, en base a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el base igualmente al art. 13 en su apartado primero, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, se faculta al Consejo para aprobar acciones apropiadas para luchar contra la discriminación por razón de la discapacidad, y según ello se han desarrollado y adoptado diversas Directivas y Decisiones, entre las cuales cabe destacar:

-    La Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. El objetivo de esta Directiva tal y como se establece en su art. primero, es fijar un marco para luchar contra la discriminación por motivos de origen racial o étnico, con el fin de que se aplique en los Estados miembros el principio de igualdad de trato.

-    La Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El objetivo de esta Directiva, es el establecimiento de un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.

Resumiendo, en primer lugar, el ámbito de aplicación material entre una Directiva y la otra, a pesar de tratarse de los mismos destinatarios radica en que la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo, la Directiva 2000/78, incluye la prohibición de discriminación en el trabajo por diferentes motivos, también la racial, mientras que la Directiva sobre igualdad racial, la Directiva 2000/43, cubre el acceso a todo tipo de bienes y servicios, pero sólo por el motivo de discriminación racial o étnico. En segundo lugar, las Directivas europeas adoptadas en base al art. 13 Tratado de la Comunidad Europea del año 2000, obligaron a todos los estados miembros a desarrollar las nociones sobre el tipo de discriminaciones que se prohíben, la creación de organismos especiales encargados de promover la igualdad, así como el desarrollo de nuevas garantías e instrumentos de protección de los derechos definidos. España traspuso las directivas europeas, con excepción de la puesta en funcionamiento del organismo especializado, aunque el instrumento jurídico de trasposición es criticable por su falta de visibilidad y por no suscitar el menor debate ni compromiso político durante todos estos años.

En último lugar, la Decisión del Consejo de 26 de noviembre de 2009 aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

II. CONTENIDO Y NOVEDADES INCLUIDAS EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

A pesar de que, como ya hemos mencionado anteriormente, este Real Decreto Legislativo se limita a dar cumplimiento al mandato contenido en la DF 2ª de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en la redacción dada por la disposición final quinta de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, con el fin de refundir, regularizar, aclarar y armonizar las tres leyes citadas, (la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad) el texto parece dejar pendiente de resolver ciertos aspectos relevantes en los últimos años en el ámbito de la discapacidad. Así, en opinión del CES, queda pendiente de abordar de manera clara y decidida la regulación, especialmente aquéllas relacionadas con el empleo y la inclusión social, añade, que la inclusión de un capítulo específico sobre el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, hubiera sido deseable, una mayor participación de los interlocutores sociales, así como una mayor concreción en lo que respecta a la evaluación de su impacto económico, sigue señalando, particularmente en el ámbito del empleo, una mayor aclaración de la definición de las personas con discapacidad, al igual que las actividades formativas impartidas en las empresas no queden limitadas únicamente al contrato de formación y aprendizaje, dicho de otra forma, la posibilidad de desarrollar actividades formativas bajo otras modalidades contractuales.

A continuación se pasa a examinar el texto del Texto refundido, siguiendo la misma estructura que presenta la norma.

Título Preliminar. Disposiciones generales

Capítulo I. Objeto, definiciones y principios (arts. 1-3)

El art. 1 alude al objeto de la Ley remitiéndose a los artículos de la Constitución española 9.2, 10, 14 y 49 reconociendo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad (definidos en el art. 1 y 2 LIONDAU). Como novedad, este Real Decreto Ley añade la remisión a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, incluye la necesidad de igualar las condiciones otorgadas al colectivo en relación a las condiciones que igualmente se reconocen al resto de los ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, del acceso al empleo y de la erradicación de toda forma de discriminación.

El art. 2 recoge las definiciones que ya se incluían en diferentes artículos de la LIONDAU, y añade también tres nuevos conceptos: de discapacidad, de discriminación por asociación y de la inclusión social.

- Discapacidad: es una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

- Discriminación por asociación: existe cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad.

- Inclusión social: es el principio en virtud del cual la sociedad promueve valores compartidos orientados al bien común y a la cohesión social, permitiendo que todas las personas con discapacidad tengan las oportunidades y recursos necesarios para participar plenamente en la vida política, económica, social, educativa, laboral y cultural, y para disfrutar de unas condiciones de vida en igualdad con los demás.

El art. 3 enumera los principios que ya se señalaban en el art. 2 LIONDAU, e incorpora los principios regulados en el art. 3 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con Discapacidad (en adelante, Convención): respeto de la dignidad inherente, a la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y a la independencia de las personas. La no discriminación, el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas, la igualdad entre hombres y mujeres, el respeto al desarrollo de la personalidad de las personas con discapacidad, y, en especial, de las niñas y los niños con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Capítulo II. Ámbito de aplicación. (arts. 4 y 5):

El art. 4 específica quiénes son los titulares de los derechos, es decir quienes tienen la consideración de personas con discapacidad que, al igual que se recogía en la LIONDAU en su art. 1, son aquellas personas que tengan reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento.

El art. 5 enumera el ámbito de aplicación en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, coincidiendo con los señalados en el art. 3 de la LIONDAU, aunque el Real Decreto Ley agrega ahora un nuevo ámbito, el empleo, donde también se aplican las medidas específicas para garantizar la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal.

Capítulo III. Autonomía de las personas con discapacidad (art. 6):

El art. 6 se corona en este Real Decreto Ley apareciendola autonomía de las personas con discapacidad, bajo el título del respeto a la autonomía de las personas con discapacidad. Contiene dicho artículo el derecho de libertad en la toma de decisiones de las personas discapacitadas, así como el derecho de las personas con discapacidad a esta libertad, para lo cual la información y el consentimiento debe efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.

Título I. Derechos y obligaciones (art. 7):

El art. 7 recoge el derecho a la igualdad que ya aparecía contenido en el art. 12 LIONDAU e incorpora los regulados en los arts. 5, 6 y 7 de la Convención en este Real Decreto Ley, referentes por un lado, a los mismos derechos de las personas con discapacidad respecto de los demás ciudadanos, y por otro lado, la obligación de las Administraciones públicas de proteger los derechos de las personas con discapacidad en materia de igualdad entre mujeres y hombres, salud, empleo, protección social, educación, tutela judicial efectiva, movilidad, comunicación, información y acceso a la cultura, al deporte, al ocio así como de participación en los asuntos públicos. Asimismo, las Administraciones Públicas protegen aquellas personas especialmente vulnerables a la discriminación múltiple, como los niños, las niñas y mujeres con discapacidad, mayores con discapacidad, mujeres con discapacidad víctimas de violencia de género, personas con pluridiscapacidad u otras personas con discapacidad integrantes de minorías.

Capítulo I. Sistemas de prestaciones sociales y económicas (arts. 8 y 9):

El art. 8 regula el sistema especial de prestaciones sociales y económicas que, al igual que la LISMI en su art. 12, conserva cuatro prestaciones (la asistencia sanitaria y la prestación farmacéutica, el subsidio de movilidad y la compensación por gastos de transporte, la recuperación profesional y la rehabilitación y habilitación profesionales).

A destacar resulta que, en el Real Decreto Ley se han eliminado dos prestaciones: el subsidio de garantía de ingresos mínimos y el subsidio por ayuda de tercera persona. No obstante, estos dos subsidios eliminados del campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social, sí se siguen manteniendo tal cual reconoce la DT única. Por lo tanto, las prestaciones comprendidas en este art. 8 RDL, son:

- Asistencia sanitaria y prestaciones farmacéuticas. (tendrán la extensión, duración y condiciones que se prevean reglamentariamente). Respecto a esta asistencia, el art. 9 apunta, al igual que hacía el art. 13 apartado 2 LISMI, el derecho a la exención de la aportación económica por el consumo de especialidades farmacéuticas de los beneficiarios del sistema especial de prestaciones.

- Subsidio de movilidad y compensación por gastos de transporte.

- Recuperación profesional.

- Rehabilitación y habilitación profesionales.

Han quedado fuera (si estaban en el art. 12 LISMI) de esta clasificación en este Real Decreto Ley, dos prestaciones:

- El subsidio de garantía de ingresos mínimos.

- El subsidio por ayuda de terceras personas.

A pesar de esta eliminación, en la DT única del RDL, se señala que los beneficiarios de subsidio de garantía de ingresos mínimos, y por ayuda de terceras personas, continúan con el derecho a la percepción del mismo, siempre que sigan reuniendo los requisitos exigidos reglamentariamente para su concesión y no opten por pasar a percibir pensión no contributiva de la Seguridad Social o por la asignación económica por hijo a cargo. Continúa señalando dicha disposición que la cuantía de estos subsidios es fijada por los Presupuestos Generales del Estado. Y además, en los supuestos de contratación por cuenta ajena o establecimiento por cuenta propia de los beneficiarios del subsidio de garantía de ingresos mínimos, se suspende el derecho del citado subsidio, pudiéndolo recuperar automáticamente cuando se extinga el contrato de trabajo, o se deje de desarrollar actividad laboral.

Capítulo II. Derecho a la protección de la salud (arts. 10-12)

El art. 10regula el derecho a la protección de la salud, e incorpora el art. 25 de la Convención en este Real Decreto Ley, incluyendo dentro de este derecho, la prevención de la enfermedad y la protección, la promoción y la recuperación de la salud, sin discriminación por razón de discapacidad, prestando especial atención a la salud mental y a la salud sexual y reproductiva. En cuanto a las Administraciones Públicas, dice el Real Decreto Ley, que deben desarrollar aquellas actuaciones necesarias para coordinar la atención de carácter social y de carácter sanitario, de forma efectiva y eficiente, dirigida a las personas que por problemas de salud asociados a su discapacidad tienen necesidad simultánea o sucesiva de ambos sistemas de atención, y deben promover las medidas necesarias para favorecer el acceso de las personas con discapacidad a los servicios y prestaciones relacionadas con su salud en condiciones de igualdad con el resto de ciudadanos.

El art. 11 recoge como un derecho la prevención de las deficiencias y la prevención de intensificación de discapacidades siendo las Administraciones Públicas las competentes para promover los planes preventivos, tal como de forma semejante ya se reconocía en el art. 9 LISMI. No obstante, en la previa LISMI, se añadía la necesidad de que el Gobierno elaborara, de forma cuatrienal, un Plan Nacional de Prevención de las Minusvalías, y esta facultad del Gobierno no se ha incorporado ahora en el Real Decreto Ley.

El art. 12 regula los equipos multiprofesionales de atención a la discapacidad y en su apartado 3 se señalan las funciones de estos equipos, de la misma forma que ya lo hacía el art. 10 LISMI.

Capítulo III. De la atención integral (arts. 13-17):

El art. 13 incorpora el art. 26 de la Convención en este Real Decreto Ley, cambiando la previa alusión a la habilitación y rehabilitación existente en la LISMI, y utilizando ahora un concepto más extenso: el de la atención integral.

El art. 14 hace referencia a la habilitación o rehabilitación médico-funcional. Dicho artículo adapta y amplía los arts. 19, 20 y 21 LISMI. Tal ampliación pretende alcanzar y conseguir la máxima autonomía posible de la persona discapacitada, así como el suministro de elementos auxiliares y vehículos.

El art. 15 a pesar de su aparente semejanza con el art. 22 LISMI, presenta una pequeña diferencia dado que mientras la LISMI señalaba que el tratamiento y la orientación psicológica estaban presentes durante las fases del proceso rehabilitador ahora, en el Real Decreto Ley: señala que: El tratamiento y la orientación psicológica están presentes durante las fases del proceso interdisciplinar habilitador o rehabilitador.

El art. 16 se refiere a la educación, pero a tal derecho haremos referencia en el siguiente Capítulo ya que es el que aborda este tema. A nuestro entender, este artículo parece quedar desubicado al dedicarse posteriormente un capítulo específico a ello, capítulo en el que se incluyen cuatro artículos.

El art. 17 señala los procesos del apoyo para la actividad profesional, enumerándolos (los procesos de habilitación o rehabilitación médico-funcional, vistos en el art. 14 de este RDL, la orientación profesional y la formación, la readaptación o la recualificación profesional). Este artículo adapta los arts. 32, 33, 34 y 35 LISMI, y como novedad, este Real Decreto Ley añade algo más. Así, mientras la LISMI señalaba que las actividades formativas podían impartirse en Centros dedicados a ello, en las empresas era necesario formalizar un contrato especial de formación profesional. Ahora el Real Decreto Ley dispone, respecto a la formación en las empresas, la necesidad de que se realice un contrato para la formación y el aprendizaje.

Capítulo IV. Derecho a la educación (arts. 18-21):

Los arts. 18 a 21 de este RDL adaptan los arts. 23 a 31 LISMI, pero se ha dejado de incorporar gran parte del art. 24 de la Convención en lo referente al aprendizaje del Braille, las lenguas de señas u otros medios y otros formatos de comunicación.

Capítulo V. Derecho a la vida independiente (arts. 22-34). Este capítulo engloba lo contenido de forma genérica en los arts. 22 a 29 y las medidas de acción positiva, incluidas en la Sección 2.

Capítulo VI. Derecho al trabajo (arts. 35-47):

Sección 1ª. Disposiciones generales:

El art. 35 contempla las garantías del derecho al trabajo, y en éste se adapta el art. 37 LISMI en su nueva redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales administrativas y de orden social, adoptando la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y el art. 38 LISMI.

Cabe destacar al respecto que se introduce en este artículo la trasposición del art. 2, párrafos 3 y 4 de la Directiva 2000/78/CE, es decir, él se reconoce el derecho al trabajo garantizando la igualdad de trato y la no discriminación de las personas con discapacidad. Esta garantía se rige por lo señalado en el Capítulo VI del Real Decreto Ley y en su norma específica en el acceso al empleo, así como en el acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, la formación profesional ocupacional y continua, la formación para el empleo, y en la afiliación y la participación en las organizaciones sindicales y empresariales o la incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta. Continúa el artículo señalando a continuación que existe por un lado, discriminación directa cuando una persona discapacitada es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga.

Igualmente, aparecería la discriminación indirecta cuando: una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral del empresario, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a las personas con discapacidad respecto de otras personas, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios, salvo que el empresario venga obligado a adoptar medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta y de acuerdo con el art. 40, para eliminar las desventajas que supone esa disposición, cláusula, pacto o decisión.

Por ello se entienden nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad, en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo. Se alude ahora además en éste Real Decreto Ley al acoso por razón de discapacidad y se incluye la prohibición absoluta de discriminar a personas por motivo de su discapacidad.

El art. 36 define la igualdad de trato, incorporando así los arts. 1 y 4 de la Directiva 2000/78/CE. Aparece la igualdad de trato cuando hay ausencia de toda discriminación directa o indirecta por motivo o por razón de discapacidad, en el empleo, en la formación y la promoción profesionales y en las condiciones de trabajo.

El art. 37 enumera los tipos de empleo de las personas con discapacidad (empleo ordinario, empleo protegido y empleo autónomo). En la LISMI, aunque no venía exactamente clasificado, si aludía a la fomentación del empleo en su art. 38. Por lo tanto podríamos decir que es una novedad dicha clasificación que según este Real Decreto Ley las personas con discapacidad pueden ejercer su derecho al trabajo a través de los siguientes tipos de empleo: empleo ordinario, en las empresas y en las administraciones públicas, incluido los servicios de empleo con apoyo; el empleo protegido, en centros especiales de empleo y en enclaves laborales, y, en tercer lugar, el empleo autónomo. Dentro de esta clasificación ha dejado fuera el acceso al empleo público, aunque en el mismo artículo en su apartado tercero se señala que el acceso al empleo público se rige por lo dispuesto en la normativa reguladora de la materia.

El art. 38 contempla las medidas que corresponden tanto a los servicios públicos como a los privados en la orientación, colocación y registro de trabajadores con discapacidad. Dicho artículo se ampara en lo establecido en el art. 39 LISMI, aunque ahora el actual Real Decreto Ley, a diferencia de lo que ocurría en la anterior LISMI, permite también a las agencias de colocación debidamente autorizadas realizar esta gestión, algo que anteriormente correspondía a las Oficinas de Empleo.

Los arts. 38 y 39, por su parte, incluyen las ayudas a la generación de empleo de las personas con discapacidad. Estas ayudas según el art. 39 consisten entre otras, en subvenciones o préstamos para la contratación, la adaptación de los puestos de trabajo, la eliminación de todo tipo de barreras que dificulten su acceso, movilidad, comunicación o comprensión en los centros de producción, la posibilidad de establecerse como trabajadores autónomos, bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social, especialmente la promoción de cooperativas y otras entidades de la economía social.

Sección 2ª. Empleo ordinario:

El art. 40 contempla las medidas de adopción necesarias para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo, de manera análoga a las que aparecían en los anteriores arts. 37 bis y 38 LISMI.

El art. 41 incluye, como novedad, el reconocimiento a los servicios de empleo con apoyo, es decir, a la prestación de las acciones individualizadas en el puesto de trabajo para facilitar la adaptación social de los trabajadores discapacitados, acciones reguladas por el RD 870/2007, de 2 de julio, por el que se regula el programa de empleo con apoyo como medida de fomento de empleo de personas con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo.

El art. 42 contempla la obligación de la fijación de la cuota de reserva mínima de puestos de trabajo para personas con discapacidad, cuota que es la misma que regulaba el anterior art. 38 LISMI, es decir, debe alcanzar al 2% de los trabajadores en empresas que empleen a 50 o más trabajadores.

Sección 3ª. Empleo protegido:

El art. 43 determina los centros especiales de empleo para la inclusión de las personas con discapacidad, al igual que hacía ya el art. 42 la LISMI, en su redacción modificada por el nº 2 del art. 42 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

El art. 44 hace referencia a la compensación económica que se atribuyen a los centros especiales de empleo para la inclusión laboral de las personas con discapacidad. Tal artículo reproduce de forma literal el art. 43 LISMI.

El art. 45 alude a la posibilidad de crear, tanto por parte de los organismos públicos y privados como por parte de las empresas, de centros especiales de empleo para la inclusión laboral de las personas con discapacidad, de la misma forma que ya lo establecía el art. 44 LISMI.

El art. 46 añade, como novedad, la incorporación de los enclaves laborales para facilitar la transición al empleo ordinario de las personas trabajadoras con discapacidad, previstas en el RD 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad. Para una mayor comprensión de estos enclaves laborales, en el art. 1 de este RD, se recoge que se entiende por enclave laboral el contrato entre una empresa del mercado ordinario de trabajo, llamada empresa colaboradora, y un centro especial de empleo para la realización de obras o servicios que guarden relación directa con la actividad normal de aquélla y para cuya realización un grupo de trabajadores con discapacidad del centro especial de empleo se desplaza temporalmente al centro de trabajo de la empresa colaboradora.

Igualmente, en su art. 2, dentro de los objetivos de estos enclaves laborales, aparecen los de: en primer lugar, beneficiar el tránsito desde el empleo en los centros especiales de empleo al empleo en empresas del mercado ordinario de trabajo de las personas con discapacidad y, en particular, de aquellas que por sus características individuales presentan especiales dificultades para el acceso al mercado ordinario de trabajo; en segundo lugar, permitir a los trabajadores con discapacidad de un centro especial de empleo desarrollar su actividad laboral en una empresa del mercado ordinario de trabajo completando, en todo caso, su experiencia profesional mediante el desarrollo de los trabajos, tareas y funciones que se realicen en tal empresa, facilitando de esta manera sus posibilidades de acceso al mercado ordinario de trabajo; en tercer lugar, conseguir que la empresa del mercado ordinario de trabajo en la que se realiza el enclave laboral tenga un mejor conocimiento de las capacidades y aptitudes reales de los trabajadores con discapacidad, como paso previo a su eventual incorporación a la plantilla de la empresa; en cuarto lugar, posibilitar el crecimiento de la actividad desarrollada por los centros especiales de empleo y, por tanto, la contratación por éstos de nuevos trabajadores con discapacidad, favoreciendo la creación de empleo estable para personas con discapacidad; y en último lugar, facilitar a las empresas el cumplimiento de la obligación de la cuota de reserva legal del dos por ciento de trabajadores con discapacidad establecida en el art. 38.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, (Ley derogada con este RDL, que fija el mismo porcentaje en su art. 42) transitoriamente, como medida alternativa en los términos previstos la normativa aplicable y, definitivamente, mediante la contratacióndirecta de los trabajadores con discapacidad del enclave por la empresa colaboradora u otra empresa del mercado ordinario de trabajo.

Sección 4ª. Empleo autónomo:

El art. 47 designa a los poderes públicos para que lleven a cabo la adopción de políticas de fomento del trabajo autónomo, medidas éstas previstas ya en la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y, en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en cuyo art. 30 se incluyen las reducciones y bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social para las personas con discapacidad que se establezcan como trabajadores por cuenta propia (diferenciando entre los trabajadores mayores y menores de 35 años de edad).

Capítulo VII. Derecho a la protección social (arts. 48-52):

Los arts. 48, 49, 50, 51 y 52 apenas son modificados respecto a los arts. 49, 50, 51, 52 y 53 LISMI; tan sólo han sido adaptados incorporando algunas actualizaciones establecidas en el art. 28 de la Convención en lo referente al derecho de un nivel de vida adecuado para las personas con discapacidad y sus familias. Sí se añade, no obstante, la obligación de las Administraciones Públicas de realizar acciones para la coordinación de la atención de carácter social y sanitario efectivo y eficiente conforme a lo establecido en el art. 10 RDL.

Capítulo VIII. Derecho de participación en los asuntos públicos (arts. 53-56):

El art. 53 contempla el derecho de participación en la vida política, al igual que hacía ya el art. 15 y la DF 5ª LIONDAU y también adapta el art. 29 de la Convención al asegurar que las personas con discapacidad pueden participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas.

El art. 54 fija el derecho de participación en la vida pública, incorporando así el art. 15 LIONDAU. En este Real Decreto Ley, además, se incluye en esta participación a los niños y a las niñas y sus familias. En el art. 15 LIONDAU se reconocía la participación de las familias, pero ahora este Real Decreto Ley, se reconoce dicho alcance como un derecho.

El art. 55 define el Consejo Nacional de la Discapacidad como un órgano de carácter consultivo y asociativo de las personas con discapacidad y sus familias, de forma similar a como lo reflejaba el art. 15 de la LIONDAU. Este órgano estaba regulado por el RD 1855/2009, de 4 de diciembre.

El art. 56 encuadra a la Oficina de Atención a la Discapacidad como un órgano del Consejo Nacional de la Discapacidad, recogida también en el art. 15 LIONDAU, Oficina que también es regulada por el mismo RD 1855/2009. La única diferencia existente en este artículo es la denominación de la Oficina que ha pasado de llamarse la Oficina Permanente Especializada a Oficina de Atención a la Discapacidad.

Capítulo IX. Obligaciones de los poderes públicos (arts. 57-62)

Sección 1ª. Disposiciones generales

El art. 57 señala como obligación de los poderes públicos el garantizar los derechos reconocidos en el Título I, así como en el art. 3 LISMI.

El art. 58 establece que la financiación de las distintas prestaciones, subsidios y atenciones es con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, CCAA y entidades locales, aspecto que asimismo ya quedaba reflejado en el art. 66 LISMI.

El art. 59 desarrolla y promueve la toma de conciencia social a través de actividades de información y campañas para promover la igualdad. Esta medida de sensibilización y formación venía recogida en el art. 12 LIONDAU y en el Real Decreto Ley se amplía al incorporar el art. 8 de la Convención dedicado exclusivamente a la toma de conciencia

Sección 2ª. Del personal de los distintos servicios de atención a las personas con discapacidad:

El art. 60 define el personal especializado que dirige y orienta a las personas discapacitadas. Se define éste de la misma forma en el art. 62 LISMI.

El art. 61 se refiere a la formación del personal que trabaja con personas discapacitadas como de vital importancia para este colectivo. Esa misma referencia ya estaba enunciada en el art. 63 LISMI. Y además aparecía también ña necesidad de fijar, por parte de las Administraciones Públicas programas permanentes de especialización y actualización, de carácter general y de aplicación especial para las diferentes discapacidades, así como sobre modos específicos de atención para conseguir el máximo desarrollo personal, según el ámbito de las diversas profesiones, de acuerdo con las distintas competencias profesionales.

El art. 62, al igual que el art. 64 LISMI, por su parte alude al personal voluntariado como el dedicado a la atención de las personas con discapacidad y sus familias, sin ánimo de lucro. Siendo las administraciones públicas las que promueven y fomentan la colaboración del voluntariado en la atención de las personas con discapacidad y de sus familias, promueven la constitución y funcionamiento de entidades sin ánimo de lucro, a fin de que puedan colaborar con los profesionales en dicha atención y asimismo, promueven y fomentan el voluntariado entre personas con discapacidad, favoreciendo su plena inclusión y su participación en la vida social.

Título II. Igualdad de oportunidades y no discriminación:

Capítulo I. Derecho a la igualdad de oportunidades (arts. 63-68):

El art. 63 enumera cuándo se entiende que se vulnera el derecho a la igualdad de oportunidades, de similar forma lo señalaba el art. 4 LIONDAU, siendo éstas las definidas en el art. 4.1 RDL -aquellas personas discapacitadas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás- y cuando por motivo de o por razón de discapacidad, se produzcan discriminaciones directas o indirectas, discriminación por asociación, acosos, incumplimientos de las exigencias de accesibilidad y de realizar ajustes razonables, así como el incumplimiento de las medidas de acción positiva legalmente establecidas.

El Art. 64 recoge las garantías del derecho a la igualdad de oportunidades, igualmente se reconocían éstas en el art. 5 LIONDAU, y añade este Real Decreto Ley el que, en primer lugar, las Administraciones Públicas deben velar por evitar las situaciones de discriminación previstas en el art. 63 ante medidas de defensa, de arbitraje y de carácter general, y además que las garantías de este derecho tienen carácter supletorio respecto a lo previsto en la legislación laboral. El art. 65 define las medidas contra la discriminación, medidas contempladas en el art. 6 LIONDAU. Es decir, aquellas que tengan como finalidad prevenir o corregir que una persona sea tratada de una manera directa o indirecta menos favorable que otra que no lo sea, en una situación análoga o comparable, por motivo de o por razón de discapacidad.

El art. 66 fija las medidas contra la discriminación, afín al art. 7 LIONDAU. Pueden consistir en la prohibición de conductas discriminatorias y de acoso, exigencias de accesibilidad, o dicho de otra forma, los requisitos que deben cumplir los entornos, productos y servicios, las exigencias de eliminación de obstáculos y realizar ajustes razonables, es decir, se tienen en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que suponga para las personas con discapacidad su no adopción, la estructura y características de la persona, entidad u organización que ha de ponerla en práctica y la posibilidad de que tenga que obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda.

El art. 67 enumera las medidas de acción positiva adoptadas por los poderes públicos, reiterando el tenor del art. 8 LIONDAU en beneficio de aquellas personas con discapacidad susceptibles de ser objeto de un mayor grado de discriminación, incluida la discriminación múltiple, o de un menor grado de igualdad de oportunidades, como son las mujeres, los niños y niñas, quienes precisan de mayor apoyo para el ejercicio de su autonomía o para la toma libre de decisiones y las que padecen una más acusada exclusión social, así como las personas con discapacidad que viven habitualmente en el medio rural.

El Art. 68, referido al contenido de las medidas de acción positiva y medidas de igualdad de oportunidades, recoge casi literalmente lo dispuesto en el art. 9 LIONDAU, consistiendo en apoyos complementarios y normas, criterios y prácticas más favorables. Las medidas de igualdad de oportunidades pueden ser ayudas económicas, ayudas técnicas, asistencia personal, servicios especializados y ayudas y servicios auxiliares para la comunicación.

Capítulo II. Medidas de fomento (arts. 69-77):

Este capítulo no aporta grandes novedades, el art. 69 contempla las medidas de fomento y defensa, de manera similar a como ya lo hacía el art. 11 LIONDAU. El art. 70 señala las medidas para fomentar la calidad, y viene redactado de forma similar al art. 13 LIONDAU. El art. 71, por su parte, en relación a las medidas de innovación y desarrollo de normas técnicas, se redacta de forma análoga al art. 14 LIONDAU y finalmente el art. 72 alude a la iniciativa privada, que puede existir, aunque sin ánimo de lucro, tal cual quedaba regulado en el art. 4 LISMI.

El art. art. 73 incorpora, además, el Observatorio Estatal de la Discapacidad incluyendo el art. 31 de la Convención respecto a la obligación de los Estados de recopilar información adecuada, incluyendo datos estadísticos y de investigación permitiendo formular y aplicar políticas en el ámbito de las personas discapacitadas.

El resto de artículos de este capítulo abarcan las medidas de defensa (arbitraje art. 74; tutela judicial y protección contra las represalias, art. 75; legitimación, art. 76 y los criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes: art. 77, todos ellos ya regulados respectivamente en los arts. 17, 18, 19 y 20 LIONDAU.

Título III. Infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (arts. 78-105:

Los artículos (del 78 al 93) de este capítulo repiten de forma muy similar a los artículos recogidos en la Ley 49/2007.

Se amplía en el art. 85 la aplicación de las sanciones a las graves, a diferencia del art. 6 de la Ley 49/2007, de aplicación a las infracciones únicamente a las muy graves, en caso de supresión, cancelación, de ayudas oficiales, como subvenciones y también añade la inhabilitación en caso de muy graves por un plazo de cinco años. Del art. 94 al art. 105, se establecen las competencias de la Administración general del Estado cuando las infracciones se proyectan en un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma. Como novedad este Real Decreto Ley en su art. 95 omite el incumplimiento deliberado del deber del sigilo y confidencialidad con respecto a los datos personales de las personas con discapacidad y amplia el incumplimiento por parte de las personas obligadas de las normas sobre la accesibilidad de los entornos, instrumentos, equipos… así como, los apoyos y medios asistenciales específicos para cada persona que obstaculicen o limiten su acceso.

El art. 96 referente a la graduación de las sanciones, no varían respecto a las establecidas en el art. 17 de la Ley 49/2007. Los arts. 97 y 98 fijan el plazo de prescripción de las infracciones o de las sanciones respectivamente, de la misma forma que los arts. 21 y 22 de la Ley 49/2007. El art. 99 y el art. 18 de la Ley 49/2007 contemplan, por su parte, el régimen de aplicación normativo.

Como novedad, este Real Decreto Ley, en sus arts. 100 y 104, hace referencia a la Oficina de Atención a la Discapacidad, en lugar de la Oficina Permanente Especializada a que aluden los arts. 24 y 25.

En cuanto a la Disposiciones Adicionales cabe destacar que:

La DA 4ª, titulada Planes y programas de accesibilidad y para la no discriminación reproduce el previo el art. 16 LIONDAU, añadiendo este Real Decreto Ley la obligación del Gobierno de aprobar un plan nacional de accesibilidad para un período de nueve años a través de fases de actuación trienal. Se señala, así que dicha obligación debe ejecutarse a part.ir del próximo diciembre 2014, cuando se cumpla un año de la entrada en vigor de este Real Decreto Ley.

La DA 10ª, titulada: Información a las Cortes Generales sobre el régimen de infracciones y sanciones, por su parte, modifica el plazo concedido al Gobierno para presentar el informe. De esta forma mientras en la DA 6ª de la Ley 49/2007, señalaba que el Gobierno debía presentar, tras cuatro años desde la entrada en vigor de aquella Ley, a las Cortes Generales un informe anual, en este Real Decreto Ley, se establece como plazo el de un año desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley.

III. CONCLUSIONES FINALES

Tras realizar un estudio más detallado de los Capítulos, Títulos y artículos, y tras comprobar las escasas modificaciones realizadas en este Real Decreto Ley, cabe destacar las aportaciones siguientes:

- La inclusión de las definiciones de todos los tipos de discriminación, directa, indirecta, por asociación y acoso, con el fin de contemplar en el marco jurídico la prohibición cualquiera de sus manifestaciones en materia discriminatoria.

- Las personas discapacitadas pasan de ser objeto de tratamiento y protección social de décadas pasadas, tal y como se puede comprobar en la LISMI, a ser considerados ciudadanos libres y titulares de derechos.

- Se reconoce el derecho de la persona discapacitada en la toma de decisiones.

- En el ámbito del empleo, el Real Decreto Ley reconoce y clasifica por primera vez el empleo ordinario, el empleo protegido y el empleo autónomo.

- En cuanto a la formación a través de las empresas es necesario un vínculo contractual entre la persona discapacitada y el empresario a través de un contrato de formación y aprendizaje; posiblemente se hubiera podido tener en cuenta otras modalidades contractuales.

En general, el objeto de este Real Decreto Ley, es garantizar la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio efectivo de sus derechos en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos, a través de la autonomía personal, la accesibilidad universal, y el acceso al empleo, e intentar alcanzar la máxima autonomía e independencia personal a través de la consagración de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Como crítica a este Real Decreto Ley unificador e integrador, es necesario señalar, lo siguiente:

- La falta de refundición de otras leyes en vigor que afectan a las personas discapacitadas como la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre límites de dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, la Ley 41/2003, de 10 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de los discapacitados.

- Cabe tener en cuenta también que las tres Leyes que se refunden en este Real Decreto Ley, como ya hemos visto en algunas ocasiones anteriormente, fueron desarrolladas reglamentariamente, con lo que resulta difícil que establezca nuevos desarrollos normativos, excepto en aquellos preceptos que no lo hubiera sido.

En definitiva, tras varias décadas regulando los derechos de las personas discapacitadas, con este Real Decreto Ley se ha dado un pequeño avance más hacia la equiparación y progreso de este colectivo hacia una forma de vida lo más parecida posible a la que es habitual para otros ciudadanos y ciudadanas.