INCORPORACIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES RELACIONADAS CON LA DISCAPACIDAD EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
COMO CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN
A) ¿QUÉ NORMAS JUSTIFICAN LA INCLUSIÓN DE LA CLÁUSULA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA?
La fuerte inversión que acompaña la contratación pública es el área donde más y mejor pueden influir las políticas públicas para garantizar y promover activamente los derechos de los colectivos más desfavorecidos, como es el de las personas con discapacidad. No sólo exigiendo a los adjudicatarios el cumplimiento de la normativa aplicable, sino impulsando medidas de acción positiva que remuevan los obstáculos existentes para el acceso al trabajo de estos colectivos.
La adopción de este tipo de medidas de discriminación positiva es, por otra parte, plenamente conforme con nuestros principios constitucionales, pues desarrolla los valores consagrados en la Constitución, que ya desde el artículo 1.1 proclama que España se constituye como un Estado social y democrático de Derecho, consignando la igualdad entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico. En el artículo 9.2 se establece que "corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social". Por su parte, el artículo 10 identifica la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social. A su vez, el artículo 14 establece el principio de igualdad ante la Ley, prohibiendo toda discriminación por razón de cualquier condición o circunstancia personal o social.
Por lo que a las personas con discapacidad se refiere, el artículo 49 obliga a los poderes públicos a realizar una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración que les permita disfrutar de los derechos reconocidos en el Título Primero, entre ellos, el derecho al trabajo (art. 35).
A nivel europeo, el valor de la contratación pública como instrumento para implementar políticas públicas, entre otras las que se refieren a aspectos sociales, se reforzó en el documento comunitario “Estrategia Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, que tiene como uno de sus tres objetivos básicos lograr una economía con alto nivel de empleo y de cohesión social. Nace así el concepto de “contratación estratégica”.
En este marco se aprobaron las denominadas Directivas de Cuarta Generación en materia de contratación, destacando la Directiva 24/2014, de 26 de febrero, sobre contratación pública, que incide en la vertiente social de esta e impone a los Estados miembros un mandato para adoptar medidas efectivas que garanticen el cumplimiento de los compromisos legal y convencionalmente establecidos. En este sentido, la Directiva revisa y moderniza las normas sobre contratación pública con la finalidad de “permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes” (Considerando 2).
En esta línea, el Considerando 45 exige a los Estados miembros y poderes adjudicadores que “tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en el que se realicen las obras o se presten los servicios”. Por su parte, en el Considerando 47 se alude a la innovación social como uno de los principales motores del crecimiento futuro y contribuye a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas.
En lo que a la discapacidad se refiere, el Considerando 3 de la Directiva recoge la exigencia de aplicarla tomando como referencia la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006), particularmente en la elección de medios de comunicación, especificaciones técnicas, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución del contrato.
Por su parte, en el Considerando 36 se reputa como necesaria la reserva de contratos a empresas sociales que busquen la inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, garantizando la igualdad de oportunidades en beneficio de todos.
También alude la Directiva a la necesaria observancia de los criterios de accesibilidad para las personas con discapacidad o el diseño para todos los usuarios (Considerandos 76, 99, 101, y artículos 42 y 62).
En España, las directrices de la Directiva 24/2014 han quedado plasmadas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante, LCSP. En el apartado V de su Exposición de Motivos se establece como objetivode la nueva legislación de contratos el de imponer a los órganos de contratación la obligación de introducir en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo, aunque dejando libertad para decidir si se incluyen en cada contrato en concreto como criterios de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución.
En el mismo sentido, el artículo 1.3 LCSP, al describir el objeto y finalidad de la nueva Ley, se exige: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”.
Por lo que respecta en concreto a las CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN, el artículo 202 LCSP 2017 establece:
“1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.
En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente.
2. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.
………………
Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.
…..
4. Todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo.”
B) ¿QUÉ CUESTIONES SE HAN DE TENER EN CUENTA A LA HORA DE INCLUIR LA CLÁUSULA?
1.- Aplicación obligatoria
Una de las grandes novedades de la Ley es la imposición a los órganos de contratación de la obligación de incluir siempre una cláusula de índole social, ético o medioambiental como condición de ejecución, de manera que las cláusulas sociales dejan de ser una facultad administrativa que podía ejercitarse o no a voluntad del adjudicador del contrato.
2.- Requisitos para su aplicación
De las previsiones legales contenidas en el artículo 202 LCSP cabe destacar lo siguiente en relación con las condiciones especiales de ejecución:
- Han de estar vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145 LCSP 2017
En relación con la exigencia prevista en la Ley, en el apartado seis del artículo 145 se dispone:
“6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:
a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;
b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.”
La nueva regulación flexibiliza el requisito que se contenía en la regulación anterior respecto a la vinculación directa con el objeto del contrato (Art. 150.1 TRLCSP 2011), y que llevó incluso a la anulación por los Tribunales de criterios sociales incluidos en los pliegos. Así el TSJ de Madrid en Sentencia de 7 de julio de 2017 anuló un criterio social en el pliego de un contrato público dirigido a premiar la aplicación del convenio colectivo estatal, precisamente por "no ofrecer una directa relación con el objeto del contrato", llegando el Tribunal a calificarlo de "indebida injerencia en el ámbito de la regulación salarial de los trabajadores".
Este criterio ha sufrido una evolución tanto jurisprudencial como legislativa, y así se desprende del Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 22 de noviembre de 2017 (Resolución núm. 354/2017 – Rec. 352/2017), y de las consideraciones que formula en relación a la vinculación de las cláusulas sociales con el objeto del contrato.
El acuerdo recoge una definición de la cláusula social, señalando que “(...) Según la doctrina por cláusula social cabe entender toda disposición incluida en un contrato en virtud de la cual la parte prestadora del servicio asume, como condición de acceso, de valoración para la adjudicación o de ejecución, el compromiso de cumplir con determinados objetivos de política socio laboral.(...)”
Partiendo de esta definición se pronuncia expresamente sobre la relación de las cláusulas sociales con el objeto del contrato indicando que “(...) En cuanto a la vinculación con el objeto del contrato ya queda explicitada tanto en la Directiva 2014/24/UE como en el artículo 145.6 de la LCSP/2017, (que invocamos a los solos efectos interpretativos) una nota diferencial sobre el concepto tradicional, entendido como incorporación al contenido material del objeto contractual. Este concepto se define de una manera más flexible y amplia no precisando de la incorporación física a la prestación. Así por ejemplo sería admisible que un contrato de suministro de energía imponga como criterio de adjudicación su procedencia de energías renovables para favorecer la no emisión de CO 2 a la atmósfera, pero no puede imponer que la política de la empresa sea esa impidiendo que en su funcionamiento incluya la distribución de energía procedente de fuentes que sí lo emiten. Como se ve es criterio de adjudicación que no afecta a la mayor o menor calidad de la energía que se suministra, pero sí afecta al proceso de producción del bien objeto del concreto contrato y en ese sentido se considera vinculado al objeto del contrato. Esta misma explicación que en general se admite respecto de los criterios medioambientales, o sociales como el comercio justo, cabe admitirla también respecto de otros criterios sociales.
No es necesario que las mejoras en la calidad del empleo deban repercutir en la marcha de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, basta que se refieran a aspectos influyentes del proceso de la prestación para que adquieran la nota de vinculación con su objeto.”
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal considera que “(...) la mejor oferta ha de seleccionarse en términos de la mejor relación calidad-precio y la calidad puede referirse a aspectos sociales o medioambientales (...); criterio que recoge ahora la nueva Ley 9/2017”.
También en relación con esta cuestión se puede citar la Resolución TACRC 600/2016, de 22 de julio, según la cual “el criterio primordial para saber si una determinada mejora o criterio de adjudicación guarda relación directa o no, con el objeto del contrato resulta que del mismo derive una mejor prestación del servicio ofertado. En definitiva, atendiendo a la prestación propia que constituye el objeto de cada contrato (servicio, entrega de bienes, obra...) la mejora o el criterio de adjudicación debe aportar un valor añadido a la ejecución de las mismas”. Así, para el Tribunal sería posible valorar como mejora la aportación de un plan específico de formación en todos aquellos contratos que requieran una cierta cualificación y/o aprendizaje del contratista, pues la formación del personal destinado al contrato supondría un plus para su ejecución.
En esta misma línea, la Resolución 210/2016 TACRC, de 18 de marzo, determinó la validez de un criterio destinado a valorar la contratación para la ejecución del contrato de personas en riesgo de exclusión del mercado laboral y de personas con discapacidad. Y esto por entender que esta exigencia, a la luz de la Directiva 24/2014 resulta admisible, al guardar relación con el objeto del contrato y, además, se valora asignando la debida proporcionalidad en la puntuación.
Por otra parte, para que en las distintas fases del procedimiento de contratación puedan ser tenidas en cuenta las cláusulas sociales, el objeto y el título del contrato deberán hacer referencia expresa a las mismas. En este sentido, el artículo 35.1.c) LCSP 2017 identifica entre las menciones que necesariamente han de recoger los documentos de formalización de los contratos la definición del objeto del contrato, en la que habrán de tenerse en cuenta las consideraciones sociales. También en el artículo 99 LCSP se establece la obligación de definir el objeto de contrato en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que pretenda satisfacer cuando se estime que puede incorporar, entre otras, innovaciones sociales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras y servicios que se contraten.
Y es que la primera ocasión de integrar aspectos sociales en un contrato público se presenta en el momento de elección del objeto del contrato.
A este respecto, en su Informe 16/2015, la Junta Consultiva de Contratación de Aragón considera compatible referenciar el objeto del contrato conforme al vocabulario común de contratos públicos o CPV con la incorporación al mismo de consideraciones de orden social:
“Nada impide, por tanto, una «precisión social» del objeto del contrato, pues con ello no se afecta a la regla de transparencia pretendida por el CPV. La concreción «social» no desnaturaliza, ni esconde, el objeto principal de la prestación, ni implica una barrera de entrada contraria a la función del CPV. La fijación del código CPV cumplirá la información de facilitar el conocimiento de la licitación, y el operador económico interesado que haya localizado la licitación por búsqueda CPV podrá comprobar fácilmente la existencia de ese «perfil social» del objeto y, en función del mismo, decidirá si presenta o no su oferta”.
Finalmente, los contratos menores también son susceptibles de asumir consideraciones sociales. En este sentido, según el referido Informe 16/2015 de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón:
“Es precisamente en estos contratos donde alguna de las posibilidades de incorporar consideraciones sociales puede ser más oportuna y sencilla. Así, de las distintas posibilidades para abordar la inclusión de aspectos sociales en los contratos, son los contratos menores los idóneos para incorporar consideraciones sociales en su objeto o especificación técnica (documento que siempre deberá existir, aun cuando no con el alcance y extensión propios de un contrato «mayor»). También constituyen un ámbito apropiado para la reserva de contratos a favor de Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción.”
Como ejemplos de definición del objeto del contrato, para la aplicación de cláusulas sociales en el mismo, pueden citarse los siguientes:
- Contrato de servicio de limpieza con fomento del empleo y apoyo de los procesos de inserción sociolaboral o de exclusión social.
- Contrato del servicio de mensajería con fomento y promoción de colectivos con dificultades para el acceso al mundo laboral o que se encuentren en riesgo de exclusión.
- Contrato de servicio de mantenimiento y conservación de las zonas verdes de los colegios públicos a prestar mediante el fomento de la incorporación sociolaboral de personas en situación de exclusión social.
- El objeto de este contrato xxx incorpora características directamente vinculadas a la ejecución de un proyecto de inserción laboral para personas con discapacidad.
- Constituye el objeto del contrato (TÍTULO DEL CONTRATO), mediante la ejecución de un proyecto de inserción sociolaboral para personas con discapacidad.
- El objeto del contrato es el servicio de limpieza de edificios de __________________ incluyendo la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión social.
- Es objeto del presente contrato la construcción de un edificio de viviendas, con un diseño que responda a criterios de accesibilidad universal, de sostenibilidad, tanto en cuanto a materiales empleados como a su mantenimiento, creando espacios que favorezcan las relaciones de los vecinos entre sí y con el entorno en que se ubique el edificio teniendo además en cuenta que la ejecución de la obra genere el menor impacto negativo posible en el entorno.
- El objeto del contrato es el suministro de folletos elaborados, además de con criterios de ecoedición, con criterios que faciliten la accesibilidad universal, por ejemplo, mediante letras con tamaño razonable, con colores que faciliten su lectura a personas daltónicas y con ejemplares en sistema braille.
- No ser directa o indirectamente discriminatorias y ser compatibles con el Derecho comunitario
Establece la ley la exigencia de que las condiciones especiales de ejecución sean compatibles con el Derecho comunitario, de manera que los únicos límites a la inclusión de cláusulas de esta índole en la contratación pública serán los derivados de los principios fundamentales consagrados en el Tratado de la UE, las consabidas libertades de prestación de servicios y el principio de no discriminación. De esta manera, se acomodaría perfectamente a los principios comunitarios una condición especial que obligara a emplear en la ejecución del contrato un determinado porcentaje de personas con discapacidad. Sin embargo, quedarían excluidas las cláusulas que obliguen a las empresas a contratar personas con discapacidad de una determinada localidad o región, o a hacerlo bajo una modalidad contractual específica.
Así, por ejemplo, no cabría encubrir como cláusulas sociales o condiciones especiales de ejecución consideraciones relativas al arraigo territorial de las empresas. En este sentido, en el Informe 16/2015 de la Junta Consultiva de Aragón, se concluye que no es posible establecer una condición de ejecución que imponga a las empresas que los beneficios del contrato obtenidos por la empresa adjudicataria repercutan sobre un territorio determinado o se exija que se tribute por los mismos en dicho territorio, por considerar que tal cláusula o condición resulta directamente discriminatoria. Así, según el Informe, la posibilidad de atribuir fines sociales al objeto del contrato “no es ilimitada ya que según el acervo comunitario en la materia el objeto de un contrato no puede definirse de tal forma que el acceso a éste quede restringido a empresas nacionales, en detrimento de los licitadores de otro Estado miembro u operadores de países con derechos equivalentes; o cuando produzca un efecto discriminatorio entre los candidatos o licitadores”.
- Incluirse en el anuncio de licitación y en los pliegos
Por lo demás, las condiciones especiales de ejecución recogidas en el contrato serán extensibles a todos los subcontratistas que intervengan en su ejecución.
C) ¿CÓMO SE PODRÍA INCLUIR LA CLÁUSULA?
Entre las condiciones especiales de ejecución de contenido social, la propia Ley ya anticipa como posibles las de:
- hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad,
- contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional, o
- promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad.
De conformidad con lo anterior, los órganos de contratación estatales deberán valorar siempre, a la hora de preparar un contrato, la posibilidad de introducir en los pliegos condiciones de ejecución relativas:
- a la subcontratación con centros especiales de empleo de iniciativa social, empresas de inserción o programas de empleo protegido:
“El contratista deberá subcontratar como mínimo un (X) % del importe de adjudicación del contrato con centros especiales de empleo o empresas de inserción legalmente constituidas y registradas.”
Acreditación del cumplimiento:
“En el caso de que el pago de la prestación se realice de forma periódica, se adjuntará con la factura del contratista, las facturas justificativas de las prestaciones subcontratadas con el centro especial de empleo o la empresa de inserción. En el caso de que el pago sea único la documentación anterior se aportará al órgano de contratación junto con la factura del contratista.
Una vez aportada la documentación, y antes dar la conformidad a la factura correspondiente, el responsable del contrato certificará el cumplimiento de esta obligación.”
Otras fórmulas
Ej 1: “La empresa adjudicataria estará obligada a subcontratar un X % del presupuesto de adjudicación del contrato/las partidas correspondientes a ........ del proyecto de obra, (elegir según el caso) con Centros especiales de empleo sin ánimo de lucro o Centros Especiales de Empleo de iniciativa social o Empresas de Inserción.
Esta obligación se entenderá cumplida si se ha ofrecido la ejecución de la parte correspondiente del contrato a todas las entidades capacitadas dentro del ámbito de la____________________ y ninguna de ellas se encuentra en disposición de realizarlo. Esta circunstancia deberá constar por escrito.”
Ej 2: “Es condición especial de ejecución que la empresa adjudicataria subcontrate al menos el xx del importe del contrato con empresas inscritas en el registro de Centros Especiales de Empleo o en el registro de Empresas de Inserción”.
b) A la obligación de sustituir las bajas y vacaciones de los trabajadores adscritos al contrato por personas de difícil empleabilidad (para contratos de duración igual o superior a un año).
“Durante el período de ejecución, deberá contratarse a un mínimo de (X) personas con dificultades particulares de incorporación al mercado laboral, para sustituir a los trabajadores que desempeñando las prestaciones del contrato disfruten de vacaciones, estén de baja, o cesen en la empresa.
Para la sustitución, se seleccionará a aquel candidato que, cumpliendo los requisitos de capacidad y formación necesarios para el correcto desempeño del puesto de trabajo, esté incluido en alguno de los colectivos enumerados a continuación.
1) Personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, que tengan posibilidades de inserción en el mundo laboral.
…."
Acreditación del cumplimiento:
“Durante la ejecución del contrato la empresa adjudicataria deberá acreditar la contratación de estas personas, según se indica a continuación:
– Para poder realizar el seguimiento de las sustituciones del personal adscrito al contrato, la empresa adjudicataria presentara el plan de vacaciones de los trabajadores afectados antes del primer mes trascurrido desde el inicio del contrato y siempre que haya modificaciones.
– En el caso de que el pago de la prestación se realice de forma periódica, se adjuntará con la factura una declaración sobre las bajas y vacaciones producidas durante el periodo correspondiente e identificando a las personas contratadas de difícil empleabilidad. Se acompañará de los documentos TC2 y cuando fuera preciso, de otros documentos (contratos, DNI, etc.) que acrediten el cumplimiento de la obligación.
– En el caso de que el pago sea único la documentación del párrafo anterior se aportará al órgano de contratación con la factura.
– Al presentar la anterior documentación por primera vez, y siempre que haya modificaciones, se aportará un certificado acreditativo de la situación de difícil empleabilidad contratadas. Éste deberá estar expedido por los Servicios Sociales Públicos competentes de las Comunidades Autónomas, o por las entidades colaboradoras acreditadas por las mismas.
- Una vez aportada la documentación, y antes dar la conformidad a la factura correspondiente, el responsable del contrato certificará el cumplimiento de esta obligación.”
Otras fórmulas
“Es condición especial de ejecución que la empresa adjudicataria, en las nuevas contrataciones, bajas y sustituciones que se produzcan durante la ejecución del contrato, se comprometa a incorporar al menos un x% de personas desempleadas inscritas en las oficinas de empleo, priorizando en su contratación los pertenecientes a colectivos desfavorecidos, con dificultades de acceso al mundo laboral o con riesgo de exclusión social”
c) A la obligación de contratación de desempleados
“En el caso de resultar adjudicataria, la empresa deberá tener en la plantilla que ejecute el contrato al menos un 20% de trabajadores contratados de entre el colectivo de desempleados y que tengan dificultades importantes para integrarse en el mercado de trabajo ordinario, o que estén incluidos en alguno de los siguientes colectivos:
a) Personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, o con enfermedades mentales, que tengan posibilidades de inserción en el mundo laboral.
….
Para el cómputo del número de trabajadores contratados, se tendrá en cuenta exclusivamente las jornadas laborales completas, de manera que si son contratados trabajadores a jornada parcial, se sumarán las horas de estos para calcular el número de trabajadores equivalentes a jornada completa.”
Acreditación de ejecución
“Durante la ejecución del contrato la empresa adjudicataria deberá acreditar tal circunstancia, según se indica a continuación:
– Al presentar la anterior documentación por primera vez, y siempre que haya modificaciones en los trabajadores afectados, se aportará documentación acreditativa de la situación de parados de las personas contratadas, mediante certificado de periodos de inscripción emitido por el Servicio Público de Empleo y certificado de la situación de discapacidad.
– Una vez aportada la documentación, y antes dar la conformidad a la factura correspondiente, el responsable del contrato certificará el cumplimiento de esta obligación.”
Otras fórmulas
Ej 1: “Cuando la ejecución del contrato precise la dedicación de al menos 20 personas, la empresa adjudicataria deberá acreditar que al menos el 5% de los trabajadores que ejecutará el contrato posea una discapacidad igual o superior al 33%. Si existiera un deber de subrogar al personal u otras circunstancias en el momento de iniciarse la ejecución del contrato impidiesen cumplir el porcentaje señalado, la empresa deberá contratar a personas con discapacidad en las nuevas contrataciones, bajas y sustituciones que se produzcan o precisen hasta alcanzar dicho porcentaje.”
Ej 2: “La empresa adjudicataria deberá emplear en la plantilla que ejecute el contrato al menos a un X % de personas con un porcentaje de discapacidad igual o superior al 33%, ……………. Si existiera el deber de subrogar al personal u otras circunstancias en el momento de iniciarse la ejecución del contrato que impidiesen cumplir el porcentaje señalado, la empresa deberá contratar este perfil de personas en todas las nuevas contrataciones, bajas y sustituciones que precise o se produzcan hasta alcanzar dicho porcentaje.”
La posibilidad de exigir la contratación de trabajadores desempleados como condición especial de ejecución fue admitida en el Informe 6/2009, de 15 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón en base a la siguiente argumentación:
“la integración de aspectos sociales en los contratos públicos deriva directamente de los artículos 1.1 y 40 de la Constitución española, que proclaman el Estado social y democrático de Derecho y prescriben la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones favorables para el progreso social y económico en el marco de una política de estabilidad económica, destacando que «de manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo». En este sentido la contratación administrativa, a través de la inclusión de cláusulas sociales, sirve de instrumento para llevar a cabo diferentes políticas públicas, entre las que destaca el pleno empleo. Por su parte, el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea establece entre sus fines la promoción de «un alto nivel de empleo y de protección social»”. Sin embargo, este mismo informe establecía que el pliego no podía exigir que los trabajadores a contratar estuvieran empadronados en el ámbito territorial del órgano contratante.
d) a la obligación de contratar personas con discapacidad con mayores dificultades de empleabilidad
“En el caso de resultar adjudicataria, la empresa deberá tener en la plantilla que ejecute el contrato al menos un (X) % de trabajadores con discapacidad con mayores dificultades de empleabilidad, entendiéndose como tal los colectivos recogidos en el artículo 6.2 del Real Decreto 290/2004 de 20 de febrero por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad.
Para el cómputo del número de trabajadores contratados, se tendrá en cuenta exclusivamente las jornadas laborales completas, de manera que si son contratados trabajadores a jornada parcial, se sumarán las horas de estos para calcular el número de trabajadores equivalentes a jornada completa.”
Acreditación de ejecución:
“Durante la ejecución del contrato la empresa adjudicataria deberá acreditar tal circunstancia, según se indica a continuación:
– En el caso de que el pago de la prestación se realice de forma periódica, se adjuntará con las facturas los documentos TC2 y cuando fuera preciso, otros documentos (contratos, DNI, etc.) que identifiquen a las personas contratadas con discapacidad con mayores dificultades de empleabilidad. En el caso de que el pago sea único la documentación anterior se entregará al órgano de contratación antes de la finalización del primer mes trascurrido desde el inicio del contrato y de nuevo con la factura, si la duración de la prestación fuera superior a dos meses.
– Al presentar la anterior documentación por primera vez, y siempre que haya modificaciones en los trabajadores afectados, se aportará un certificado acreditativo de la situación de discapacidad con mayores dificultades de empleabilidad de las personas contratadas. Éste será expedido por los Servicios Sociales Públicos competentes de las Comunidades Autónomas, o por las entidades colaboradoras acreditadas por las mismas.
– Una vez aportada la documentación, y antes dar la conformidad a la factura correspondiente, el responsable del contrato certificará el cumplimiento de esta obligación.”
Otras fórmulas
“Es condición especial de ejecución que el contratista —en caso de ser una empresa que cuenta con 50 o más trabajadores en el total de su plantilla— mantenga durante toda la ejecución del contrato la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad o las medidas alternativas previstas en la legislación vigente."
En relación con esta fórmula, conviene recordar que el propósito de las condiciones especiales de ejecución en materia social es establecer para el adjudicatario un mayor compromiso social que el manifestado para concurrir a la licitación —requisitos que se exigían en el momento de finalización del plazo para presentar las proposiciones—, por lo cual no resulta pertinente que estas condiciones especiales de ejecución se refieran a los criterios de aptitud para contratar o al mero cumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación vigente. No obstante, la normativa no impide que el órgano de contratación decida incorporar al pliego como condición especial de ejecución el compromiso de mantener dichas circunstancias u obligaciones durante todo el periodo de ejecución del contrato. Sin embargo, el cumplimiento por parte del contratista de las obligaciones impuestas por la legislación sectorial vigente, como pueden ser las relativas a las condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales, accesibilidad, igualdad entre hombres y mujeres o cuotas de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, tiene un mejor encaje en el apartado del pliego de cláusulas que se refiere a prohibiciones de contratar o a las obligaciones del contratista.
De igual forma, se podrían establecer como condiciones especiales de ejecución cuestiones relativas a la accesibilidad y el diseño para todos.
D) ¿DE QUÉ MANERA SE PODRÍA CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA?
Es evidente la necesidad de establecer mecanismos para el control y seguimiento de los aspectos sociales incorporados al contrato, de manera que se garantice su efectividad y, principalmente, la consecución de los importantes objetivos públicos a los que están vinculados.
En este sentido, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de Aragón 16/2014, de 1 de octubre, establece:
“El establecimiento de cláusulas sociales en la contratación exige un importante y responsable control por la Administración en la fase de ejecución del contrato, que permita aplicar con rigor la cláusula y sus consecuencias y no la convierta en papel mojado. Así la primera medida a adoptar por la Administración contratante respecto de la condición especial en la fase de ejecución del contrato es la de su adecuado control y seguimiento, para lo que la figura del responsable del contrato se erige en pieza fundamental. Es decir, de nada sirve recoger en la documentación de la licitación, una condición especial de ejecución tendente a mantener las condiciones de trabajo de los trabajadores adscritos al contrato en el que se incorpora la misma, si en la ejecución de la prestación su cumplimiento no es verificado por la Administración, ni se aplican las consecuencias previstas en el contrato para su incumplimiento”.
De igual forma, en su Informe 18/2014, de 17 de diciembre, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña dispone que “la falta de seguimiento del cumplimiento de las cláusulas sociales -como, de hecho, todo el resto que se incluyan en los pliegos– puede provocar su pérdida de virtualidad.”
En definitiva, es fundamental pasar de considerar los aspectos sociales de la contratación como meras declaraciones voluntaristas y convertirlas en auténticas obligaciones contractuales, cuyo cumplimiento ha de ser controlado por el órgano de contratación. Así, de igual forma que se reputarían como inadmisibles incumplimientos relativos al precio o al plazo del contrato, debe vigilarse la estricta observancia de las consideraciones sociales, pues vinculan al contratista desde el momento en que, libre y responsablemente, presentó su oferta en una licitación pública.
Pues bien, el cumplimiento de las condiciones especiales de ejecución en materia de discapacidad se podrá verificar mediante la aportación, antes de la finalización del contrato, de la siguiente documentación:
- Una declaración responsable en la que conste el número global de trabajadores de la empresa y el número de personas contratadas con discapacidad, y una copia de los contratos de trabajo, de los documentos de cotización a la Seguridad Social de los trabajadores con discapacidad y los certificados emitidos por los órganos competentes para determinar el grado de discapacidad.
- En el caso de haber optado por el cumplimiento de las medidas alternativas a que hace referencia el Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración responsable en la que se especifiquen las medidas concretas adoptadas.
Para el caso de que, requerida esta documentación, se comprobara el incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución establecidas para promover la inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, en el apartado 3 del artículo 202 LCSP se dispone:
“Los pliegos podrán establecer penalidades, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 192, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211. Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71.”
En función, por consiguiente, de lo que se haya establecido en los pliegos en relación con cada condición especial de ejecución, las consecuencias del incumplimiento serán unas u otras:
- El cumplimiento de esta condición se considera una obligación contractual de carácter esencial. Su incumplimiento, por parte del contratista tendrá los efectos regulados en la letra f) del artículo 211 LCSP.
En este supuesto, por consiguiente, se produciría la resolución del contrato.
- El cumplimiento de esta obligación se considera condición especial de ejecución, por lo que su incumplimiento dará lugar a las penalidades previstas en este pliego.
En este caso, se produce una remisión a las reglas que en la materia establece el artículo 192 LCSP 2017, de forma que estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por cien del precio del contrato, IVA excluido ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, y tal y como establece el apartado tercero del artículo 202, “cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71”.
Es decir, tendrá la consideración de prohibición de contratar para futuras licitaciones “haber incumplido las cláusulas que son esenciales en el contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 202 cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios”.
E) ¿CÓMO HAN INCLUIDO LA CLÁUSULA LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS? - EJEMPLOS REALES
1. OBRAS
a) CONTRATACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
- CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA
Obras de ejecución de la plaza pública de la calle General Serrano
Cláusula 40.ª.b) PCAP
“B- Condiciones de calidad social: La empresa adjudicataria se compromete a incorporar en la obra adjudicada al menos un 10% de personas provenientes de los colectivos de personas desempleadas que se encuentran en especial dificultad para acceder al empleo, considerándose colectivos reconocidos en este concepto: parados de larga duración, mayores de 45 años, mujeres víctima de violencia de género, discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, drogodependientes y ex drogodependientes, ex reclusos, menores de 30 años que hayan abandonado los estudios prematuramente. El porcentaje de inserción se computará en relación al número de trabajadores necesarios para la realización de la obra objeto del contrato en su totalidad. En caso de que la empresa adjudicataria subcontrate la ejecución de determinadas partes del contrato, la obligación que se deriva del cumplimiento de la cláusula social será asumida del mismo modo e íntegramente”.
b) SUBCONTRATACIÓN CON CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO
- AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA
Obras de urbanización del parque de trinitarios en Pamplona. Fases A y B
Cláusula 5.ª PCAP
“Como condición especial de ejecución, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, los licitadores están obligados a contratar con Centros Especiales de Empleo sin ánimo de lucro, Centros de Inserción Sociolaboral o empresas acogidas a programas de empleo protegido por contar con una mayoría de empleados en situación de riesgo de exclusión social, un volumen de trabajo correspondiente al 6% del presupuesto de la obra”.
2.- SERVICIOS
a) CONTRATACIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD
- AYUNTAMIENTO DE AVILÉS
Servicio de ayuda a domicilio con criterios de calidad social e inserción laboral
Cláusula 10.ª PPT
10.- OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD ADJUDICATARIA
“Serán obligaciones de la empresa adjudicataria, además de las contenidas en otras cláusulas de este pliego, las siguientes:
En relación con el personal que presta el servicio
H. El contratista se compromete a emplear en la plantilla que ejecutará el contrato al menos a un 5% de personas con discapacidad igual o superior al 33%,siempre que dicha discapacidad sea compatible con las funciones de auxiliar a domicilio. Si debido a la obligación de subrogar al personal en el momento de iniciarse la prestación no se pudiese cumplir dicho porcentaje, la empresa se compromete a llegar al referido 5% con las nuevas contrataciones, bajas y sustituciones que se precisen para la prestación del servicio”.
b) SUBCONTRATACIÓN CON CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO
- GOBIERNO VASCO
Contratación de servicios
Cláusula 17.ª PCAP
“La empresa adjudicataria adquiere el compromiso de incorporar en la ejecución de la prestación contratada al menos un 20% de personas desempleadas que se encuentren en especial dificultad para acceder al empleo. El porcentaje de inserción se computará en relación con el número total de personas trabajadoras necesarias para la ejecución tanto de la empresa contratista como, en su caso, de las subcontratistas.
La imposibilidad de incorporar en la ejecución de la prestación contractual un 20 % de personas desempleadas con especiales dificultades de acceso al empleo, sólo podrá ser aceptada cuando esté motivada por la incapacidad acreditada de los servicios públicos de empleo y los servicios sociales de base, para atender la oferta de empleo presentada, o por cuestiones de tipo productivo, organizativo, técnico o económico, razones todas ellas debidamente acreditadas. En estos supuestos, siempre que sea adecuado a la tipología de las prestaciones objeto del contrato, la empresa adjudicataria deberá subcontratar al menos el 5% del importe del contrato con empresas inscritas en el Registro de Centros Especiales de Empleo contemplado en el Real Decreto 2273/1985, o en el Registro de Empresas de Inserción regulado por el Decreto 305/2000, de 26 de diciembre”.